Sentencia Civil Nº 240/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 70/2015 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-10/003425
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2010/0003425
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 70/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 88/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Eusebio
Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER FERNANDEZ GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE LALANNE MARIN
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Ruth
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ
Abogado/a/ Abokatua: ANA FRANCO LABRADOR
S E N T E N C I A Nº 240/2015
ILMOS. SRES.
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de abril de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
88/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo, a instancia de D. Eusebio apelante
- demandante, representado por el Procurador Sr. XABIER FERNANDEZ GONZALEZ y defendido por el
Letrado Sr. JUAN JOSE LALANNE MARIN, contra Dª. Ruth apelada - demandada, representada por la
Procuradora Sra. BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ y defendida por la Letrada Dª. ANA FRANCO LABRADOR
y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de octubre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 10 de octubre de 2014 es de tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por DON Eusebio , contra DOÑA Ruth , debo declarar y declaro procedente modificar las medidas acordadas en sentencia dictada el uno de octubre de 2010, fijando la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio en la suma de 150 euros mensuales, con efectos a partir del dictado de la presente resolución.

La citada pensión habrá de satisfacerse en la cuenta designada por la progenitora dentro de los cinco primeros días del mes y se actualizará conforme a las variaciones anuales del IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 70/15 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas de la sentencia de 1 de octubre de 2014 , promovida por D. Eusebio contra Dña. Ruth , en que ambos acordaron que se fijara la pensión de alimentos a abonar por el padre a favor de la hija común Inmaculada en la cantidad de 216 euros, atendiendo a la consideración de un mayor gasto alimenticio al ser celiaca y a que el Sr. Eusebio estaba percibiendo la prestación de desempleo por importe de 1.080 euros, al reducirla en la cantidad de 150 euros mensuales por el llamado mínimo vital al constar que el demandante no percibe ingreso alguno, atendiendo a que efectivamente el Sr. Eusebio tiene reconocido el subsidio de desempleo de 426 euros, desde el 10 de septiembre de 2013 al 89 de febrero de 2014.

Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el actor D. Eusebio al mostrar su disconformidad con la fijación de una pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad y a su cargo, al no haberse valorado adecuadamente la situación de absoluta indigencia del padre, que no tiene ningún ingreso, por lo que interesa se establezca la suspensión de la obligación de prestar alimentos del apelante hasta que éste obtenga ingresos, momento en el que se deberá satisfacer el 20% de los mismos en concepto de alimentos de su hija.

A su vez la demandada Dña. Ruth ha impugnado la sentencia recurrida, al discrepar de la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 150 euros mensuales, interesando la desestimación de la demanda de modificación de medidas instada de contrario, al considerar que el derecho de alimentos de la menor es un derecho innegable, y ante la falta de prueba de la alegada indigencia del Sr. Eusebio , citando los arts. 90 , 91 , 103 y 142 del Código Civil .

El recurso de apelación y la impugnación de la sentencia recurrida deben ser rechazados, manteniéndose la reducción en la cuantificación de la pensión de alimentos que la sentencia de instancia realiza.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de2015 , que es citada en la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 , en torno a las consecuencias que acarrea que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo menor se encuentre en desempleo o carezca de ingresos, dispone que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ).

Si así se obra en esta litis se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos.

Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'.

En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante' En el caso de autos, estimamos que no se han acreditado debidamente por parte del demandante que nos encontremos en un caso de 'carácter muy excepcional', ante un escenario de pobreza absoluta del Sr.

Eusebio (como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 ). Téngase en cuenta que ni siquiera se ha alegado que el Sr. Eusebio no tenga derecho a prórroga del subsidio o de otras ayudas sociales, como la renta de garantía de ingresos y prestación complementaria de vivienda.

Ahora bien, lo más significativo para la improcedencia de la suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos es que, después de promovida esta demanda de modificación de medidas, justo al tiempo de cese del subsidio de desempleo de 426 euros , consta que el Sr. Eusebio ha estado de alta laboral en Tecnologías y Servicios Agrarios desde el 23 de mayo de 2014 al 20 de julio de 2014, por lo ha obtenido ingresos en esa mensualidad, reflejo de que puede acceder al mercado laboral .

En todo caso, se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias económicas del Sr.

Eusebio del año 2010 y 2014, que justifican la reducción de la pensión de alimentos en su día acordada para la hija menor de edad Inmaculada .



SEGUNDO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, y el rechazo de la impugnación contra la resolución apelada, el que las devengadas se impongan a la parte impugnante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .



TERCERO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Eusebio , representado por el Procurador D. Xabier Fernández González, y desestimando la impugnación de la sentencia recurrida formulada por DOÑA Ruth , representada por la Procuradora Dña. Begoña Martín Gutiérrez, contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barakaldo , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 88/14 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso de apelación al apelante Sr. Eusebio y las originadas por la impugnación de la sentencia a la impugnante Sra. Ruth .

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0070 15 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.