Acerca de operadores lógicos
Última revisión
15/04/2016
Sentencia Civil Nº 240/2015, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 659/2014 de 02 de Noviembre de 2015
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 39 min
Orden: Civil
Fecha: 02 de Noviembre de 2015
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 240/2015
Núm. Cendoj: 01059420072015100245
Núm. Ecli: ES:JPI:2015:547
Núm. Roj: SJPI 547:2015
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004877
FAX: 945-004827
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 2 de noviembre de 2015.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 659/14 entre partes, de una como demandante, TAG ALONG S.L, representada por el Procurador Iñaki Sanchiz Capdevila y asistida del letrado Raúl Díaz Olivares, y de otra como demandada, NCG BANCO S.A. (sucesora de CAJA DE AHORROS DE GALICIA y hoy ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A) representada por el Procurador Pablo Bustamante Esparza y asistida del Letrado Luis Piñeiro Santos, sobre condiciones generales de la contratación, y los siguientes
Antecedentes
1. Se declare la nulidad de estipulación del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demanda el 29.06.2007, número de protocolo 492, por la que establece un tipo mínimo o suelo del 3 % nominal anual manteniéndose la vigencia del contrato de conformidad con el tipo de interés variable pactado de Euribor más 1 punto.
2. En consecuencia con lo anterior, se condene a la entidad demandada a reintegrar y a devolver a los demandantes las cantidades que se hayan cobrado de mas por la demandada en virtud de la aplicación de dicha cláusula nula (las abonadas hasta el momento de presentación de esta demanda y las que se pudieran devengar durante la tramitación del presente procedimiento hasta el dictado de una sentencia estimatoria) más el interés legal desde la fecha de su cobre que a partir del dictado de sentencia sería el establecido en el art. 576 LEC .
Se delimitan los hechos litigiosos, se propone y admite prueba y se señala el juicio.
Fundamentos
El 29.06.2009 TAG ALONG S.L. suscribió, entre otras operaciones, un contrato de préstamo hipotecario con Caja de Ahorros de Galicia (luego NCG BANCO S.A. y actualmente ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A, doc. 1 y 2 de la contestación), mediante escritura pública autorizada por el Notario José Manuel Jiménez del Cerro bajo el número 492 de su protocolo (doc. 2 demanda). En virtud del mismo la entidad financiera prestaba a la demandante un capital de 833.000 euros, con un plazo máximo de amortización de 180 meses, con un interés fijo el primer año del 5,28 % y a partir del 30.06.2008 un interés variable resultante de adicionar al tipo básico de referencia (Euribor) un diferencial de 1 punto. Sin embargo, la variabilidad del tipo de interés se encuentra limitada por un tipo mínimo del 3 % y un máximo del 10 %.
Concretamente, la cláusula tercera bis de la escritura establece en su primer párrafo:
'1
El préstamo señalado se enmarca en una operación de financiación en la que intervinieron junto con la demandada otras dos entidades financieras. La demandante, TAG ALONG S.L, en ejercicio de su objeto social adquirió una finca sita en la calle Larragana nº 16 de Vitoria Gasteiz. En la financiación intervinieron tres entidades: Caja de Ahorros de Galicia, Bankinter y Banco Popular. Las tres entidades compartieron la financiación pactando entre ellas y con el cliente unas condiciones del préstamo muy similares: similar capital (835.000 euros, 833.000 euros y 830.000 euros), mismo plazo de amortización ( 180 meses), mismo periodo de tipo fijo (1 año), similar tipo fijo (5,37 %, 5,28 % y 5,25%) y mismo interés variable (Euribor más 1 punto).
La operación de financiación se articuló a través de tres escrituras públicas sucesivas, otorgadas el mismo día 29.06.2007 (nº de protocolo 491, 492 y 493, doc. 1, 2 y 3 de la demanda) siendo la segunda de ellas la suscrita con la demandada. Lo que trataron los tres Directores de la entidades con el representante legal de la demandante fue el tipo variable de Euribor más 1 punto, sin que ninguno de ellos hiciera referencia alguna a un tipo mínimo. En este punto coinciden tanto el legal representante de la demandante como el propio Director de oficina de la demandada y el testigo Eleuterio empleado de Bankinter.
No obstante, Caja de Ahorros de Galicia y Banco Popular introdujeron en la minuta remitida a la Notaría límites a la variación del tipo de interés (3 % la demandada y 5 % Banco Popular).
Cuando se activó la cláusula suelo, si bien no en un primer momento, pero sí al comprobar los contables de la demandada la diferencia de cuotas entre los tres préstamos, es cuando se apercibió la demandante de la existencia de las cláusulas indicadas, negociando con Banco Popular una bajada del suelo e intentando también la negociación con Caja de Ahorros de Galicia aunque en este caso sin éxito (doc. 6 demanda). A partir de agosto de 2014, por circunstancias que no tienen relevancia para el caso que nos ocupa, la demandante comenzó a tener dificultades para abonar las cuotas de los tres préstamos por un importe total de 17.259,55 euros (doc. 10-12 demanda). Por ello, promovió una reunión con las tres entidades (doc. 13 ) a fin de renegociar un acuerdo conjunto e igual con las tres entidades (doc. 14 demanda). Banco Popular y Bankiter se mostraron favorables a la negociación aunque condicionada a que las tres entidades la aceptaran, siendo Caja de Ahorros de Galicia quien rechazó la propuesta (doc. 15, 16 y 17 demanda). Ante el bloqueo de las negociaciones, la demandante propone a la demandada en fecha 23.09.2014 cancelar anticipadamente toda la deuda (doc. 18) pero en la medida en que la demandada aplicaba comisiones y penalizaciones con las que la actora no estaba de acuerdo, optó por una cancelación parcial, posibilidad que rechazaba la demandada (doc. 19-21).
Cierto que el art. 9 de la LCGC se remite a las reglas generales reguladores de la nulidad contractual y por ello al art. 1301 CC . Y es cierto que este último dispone que la acción de nulidad caduca a los cuatros años. Sin embargo, aunque la norma hable de nulidad, la jurisprudencia ha explicado que, en realidad, se está refiriendo a situaciones de anulabilidad, porque la nulidad es definitiva, insubsanable. Lo explica la STS 18 octubre 2005, rec. 127/1999 , que indica '¿tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)'.
Aunque en la demanda se hace referencia también (además de a condiciones generales de la contratación) a un posible vicio del consentimiento, en la Audiencia Previa se dejó claro que lo que se ejercita es la acción de nulidad basada en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que era lo que determinaba la competencia objetiva de este Juzgado. Por tanto, el plazo de cuatro años del art. 1301 CC no es de aplicación, porque no nos encontramos ante error, dolo o falsedad de la causa, pero además la entidad demandada parte de una base errónea, como es computar ese plazo desde el otorgamiento de la escritura pública, cuando en todo caso habría de computarse desde la consumación del contrato, que no coincide con el momento de la perfección. Consumación que vendría dada por el total cumplimiento de las partes de sus respectivas obligaciones, en el caso del préstamo cuando el prestamista termina de pagar o vence anticipadamente el préstamo.
Debe indicarse también en este punto que no ha quedado del todo esclarecido en qué momento se produce la definitiva cancelación del préstamo. La demandante hablaba en su demanda y lo acreditaba con los doc. 18-21, de un primer intento de cancelación total del préstamo (correo de septiembre de 2014) y ante las penalizaciones y comisiones que la demandada se proponía aplicar, de una propuesta de cancelación parcial que en un principio la demandada rechaza. La demandada sostiene en la contestación que el préstamo se encuentra cancelado. No lo niega la demandante, puntualizando que no lo estaba al tiempo de interponer la demanda. Pero al margen de que es hecho no controvertido que para cuando se celebra la Audiencia Previa el préstamo había sido cancelado, lo que nadie acredita es en qué momento la demandada accede a cancelar parcialmente el préstamo.
En cualquier caso ¿y aunque desde luego no habrían transcurrido más de cuatro años desde la cancelación anticipada- si nos movemos en el ámbito de la nulidad absoluta, no podemos plantearnos siquiera la caducidad de la acción.
Partiendo del hecho no controvertido de que al menos al tiempo de celebrarse la Audiencia Previa el préstamo ya había sido cancelado, debe señalarse que en primer lugar que la nulidad que propone la demandante cuando todavía no había sido cancelado el préstamo se refiere a una cláusula sin la cual el préstamo puede subsistir, es decir, su nulidad no acarrea la de la totalidad del contrato y de ahí que deba hablarse de mantener la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas. Por otro lado, uno de los efectos de la nulidad es la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de una cláusula que luego se declara nula y en este sentido la petición de la actora debe entenderse referida al cálculo que ha de efectuarse en esa obligación de restitución; deberá abonarse la diferencia entre lo cobrado ¿con el límite temporal que luego veremos- y el interés variable pactado (euribor más un punto). En último lugar, debe indicarse también que si la actora ha solicitado la cancelación del préstamo y amortización anticipada es debido a las circunstancias que acredita con la documental aportada y singularmente con los correos electrónicos cruzados, primero para una negociación de la cláusula suelo ¿que sí logró en el caso de Banco Popular-, y luego para una renegociación de las condiciones de la financiación en su día prestada, con las tres entidades, debido a las dificultades que tuvo a partir de agosto de 2014 para atender las cuotas. Pero en ningún caso puede plantearse una renuncia a la acción de nulidad, aceptación de la cláusula o actos propios que ahora veden la pretensión de declaración de nulidad, cuando resulta plenamente acreditado ¿e incluso el propio gestor de la demandada lo dice- que la demandante supo años después de la firma del contrato que tenía una cláusula de la que no había sido informada, se quejó al sentirse engañada y ha peleado extrajudicialmente, antes de acudir a los Tribunales, por la supresión o al menos rebaja del tipo mínimo, aunque sin éxito en el caso de Caja de Ahorros de Galicia.
Para considerar la cláusula condición general de la contratación han de concurrir, según el art. 1 de la LCGC, los siguientes requisitos: a) contractualidad; b) predisposición; c) imposición; d) generalidad. En cambio es irrelevante: a) su autoría material, apariencia externa, extensión y cualesquiera otras circunstancias; b) que el adherente sea un profesional o un consumidor, porque la Ley de Condiciones General de Contratación opera para ambos y c) que otros elementos del contrato hayan sido negociados individualmente, si esta circunstancia no se da en la cláusula impugnada y la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.
La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 464/2014, de 8 de septiembre de 2014, rec. 1217/13 insiste en los mismos razonamientos que la STS de 09.05.2013 : 'La valoración de los presupuestos o requisitos que determinan la naturaleza de las condiciones generales de la contratación, como práctica negocial, ha sido objeto de una extensa fundamentación técnica en la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013 ). En síntesis, entre las conclusiones de la doctrina jurisprudencial allí declarada, (Fundamento de Derecho Séptimo y Octavo, parágrafos 131 a 165), se resaltaban las siguientes consideraciones:
'-parágrafo 144; a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial'.
'-Parágrafo 165; a) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.
Ahondando en esta cuestión, la Sentencia de la A.P. de Pontevedra, de 14.05.2014 , señala que: el art. 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores, ha de acudirse al art. 3.2 de la Directiva 93/13 CEE , del Consejo, conforme al cual '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de lso contratos de adhesión'. (¿) Finalmente, a los efectos de aplicar esta doctrina en un caso concreto, es preciso traer a colación la regla general establecida en el art. 281.4º LEC y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de la prueba de los hechos notorios ( SSTS de 02.03.2009 , 09.03.2009 , 18.11.2010 y de 09.05.2013 ).
Es un hecho notorio que las escrituras públicas de préstamos hipotecarios se redactan por el Notario conforme a la minuta preparada, redactada y presentada por la entidad financiera y así lo dice además de forma expresa la escritura pública. A día de hoy constituye igualmente un hecho notorio que al menos determinadas entidades utilizaron durante un tiempo este tipo de cláusulas limitativas de la variación del tipo de interés en una pluralidad de contratos.
La demandada no llega a negar que la cláusula impugnada es una condición general de la contratación, lo que argumenta es que era conocida por la demandante ¿alegación contradicha por el propio gestor de la demandada en su interrogatorio-, pero lo que ni se alega, ni se efectúa ningún esfuerzo probatorio para acreditarlo, es que fuera objeto de efectiva negociación. Con ello, sólo puede concluirse que la cláusula fue impuesta, reuniendo así todos los requisitos para ser considerada condición general de la contratación.
Aunque no lo alega expresamente la demandada, debe aclararse que resulta plenamente aplicable la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sin que resulta de aplicación el art. 4.2 LCGC. Este precepto establece que no será de aplicación la referida ley a las condiciones generales que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes. El TS en sentencia de 09.05.2013 trató esta cuestión en los párrafos 167 a 178, señalando en este último que 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuento a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.
Por otro lado, la AP de Álava, viene resolviendo, por ejemplo en Sentencia de 25 de noviembre de 2014 que: 'En dichas órdenes no hay un solo precepto (ni siquiera se precisa en el recurso) que obligue a la entidad proferente de la cláusula a redactarla de modo en que se hizo, es decir, que refleje, como dice la norma, una disposición administrativa de carácter general que sea de aplicación obligatoria. La única que se cita es el art. 1 de la OM de 5 de mayo de 1.994 admitiendo no obstante no ser aplicable al caso litigioso. En cualquier caso, dicho artículo 1 no impone la fijación de una cláusula que limite la variabilidad de los tipos de interés y menos, que se redacte en el modo que consta en el contrato de autos. De modo que no cabe invocarla como norma administrativa 'de aplicación obligatoria para los contratantes'.
Aún excluido el contrato que nos ocupa del ámbito del consumo, no por ello cabe excluir el control de transparencia en el primero de sus niveles, es decir, el control de inclusión propio de toda condición general de la contratación.
Tal como establecía la STS de 09.05.2013 en su apartado 138 b), para la consideración de condición general de la contratación es irrelevante que el adherente sea un profesional o un consumidor, invocando la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones General de la Contratación, en la que se indica que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que 'las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.
Hay que tener en cuenta que la contratación bajo condiciones generales de la contratación, que se configura como un fenómeno de la contratación en masa, conceptualmente diferente al contrato por negociación, se da por un empresario predisponente por un lado y por otro, bien un consumidor, bien otro empresario. Al margen de que la protección en el ámbito del consumo haya de ser superior, en el sentido de exigirse además del control de inclusión, un segundo control de transparencia, el fenómeno es el mismo y por ello, cuando hablamos de transparencia en la contratación, hay que tener en cuenta que el fundamento no es garantizar la validez del consentimiento del adherente, desde el plano del error o vicio del consentimiento, sino garantizar el cumplimiento por parte del predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual. Deberes de información que podrán ser más rigurosos si tratamos de consumidores, pero ello no implica que se excluya todo deber de información y transparencia por parte de las entidades financieras cuando tratamos de un préstamo que estrictamente no pueda catalogarse en el ámbito del consumo privado o doméstico. Es más, no podemos perder de vista que en materia de productos y servicios bancarios, las entidades financieras asumen como objetivos (tal como recuerda la S. de la AP de Huelva de 21.03.2014, rec. 151/13), el llamado espacio MIFID, como consecuencia de la entrada en vigor de la Directiva 2004/39 CE, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros, y sus dos normas de desarrollo, la Directiva 2006/76 CE ya citada y el Reglamento CE 1287/2006. Y aunque estrictamente la dictada normativa se refiere a servicios de inversión, la catalogación de los clientes, a efectos de transparencia e información, no se refiere a consumidor y no consumidor, sino en minorista o profesional. Así, los clientes minoristas, fundamentalmente todos los particulares que actúan como personas físicas, pymes, etc., reciben el máximo nivel de protección previsto, tanto en la realización de los tests, como en el alcance de la documentación pre y post contractual que ha de ser puesta a disposición de los mismos.
Volviendo a la primera Sentencia de 09.05.2013, el TS aludía al doble control de transparencia. El primero sería el control de inclusión derivado de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la normativa sectorial, que en aquella Sentencia refiere el TS a la OM 5-5-94 . Al margen de la Orden Ministerial citada, que por el importe del préstamo no resultaría aplicable al presente caso, conforme al art. 1 de la norma ¿no porque el adherente no sea consumidor, pues el citado artículo no vincula su aplicación a esta condición del prestatario-, no puede perderse de vista que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece:
Art. 5.1 : Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato
5. 5
Art. 7: No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a)
b)
Por tanto, el hecho de que no resulte aplicable estrictamente el TRLGCU, no excluye el control de transparencia como primer nivel o control de inclusión. En la reciente Sentencia de 24.03.2015, el Tribunal Supremo , se siguen diferenciando los dos planos:
'
Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. ».
Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
Frente a ello, la demandada, que es quien alega el hecho positivo, es quien debería encontrarse en disposición de aportar la prueba que acredite la información y documentación que se entregó a la prestataria (regla de la facilidad y disponibilidad de la prueba, art. 217.7 LEC ).
Sin embargo, lejos de acreditar que se cumplió con la normativa en materia de transparencia bancaria y que informó al adherente de la existencia de dicha condición general en su contrato, la declaración del que fuera Director de la oficina en la que se tramitó el préstamo, Raimundo , y que, según su propia declaración, fue quien trató con el representante legal de la demandada, evidencia que ninguna información se dio al cliente sobre la existencia de la cláusula suelo e incluso que la Oferta Vinculante se presentó al cliente y se firmó el mismo día y después del otorgamiento de la escritura. Reconoce que se trataron entre las tres entidades las condiciones del préstamo (prácticamente idénticas con algunas salvedades). Señala que en ese pacto entre las entidades no contemplaron la existencia de límites a la variación del tipo de interés (el acuerdo era Euribor más 1 punto). En cuanto a la información al cliente, las respuestas evasivas del Sr. Raimundo terminan por reconocer que no se informó al cliente de la cláusula suelo; señala que todo fue muy rápido porque era una operación que tenía que salir pronto, que en esas fechas el tema del suelo salía de forma automática¿; y finalmente que no, que entiende que no se llegó a informar al cliente de que en el caso de Caja de Ahorros de Galicia el préstamo llevaba cláusula suelo. Recuerda incluso que tiempo después de la formalización del préstamo el representante de la demandada 'vino a quejarse porque se sentía engañado'. Con esta declaración, poco más puede decirse acerca de la información que se pudo facilitar al cliente. El propio empleado de la demandada confirma lo que manifiesta el representante de la demandada; se trató de forma verbal con las tres entidades, se habló de unas condiciones consistentes en un tipo fijo inicial durante el primer año y un interés variable de Euribor más un punto. Aceptadas tales condiciones por las tres entidades, la actora confió en el actuar conforme a la buena fe de las entidades financieras y en ningún momento fue informada, al menos por parte de Caja de Ahorros de Galicia de la existencia de límites a la variación del tipo de interés, y así lo reconoce expresamente el gestor de la demandada que se refiere a la cláusula impugnada como una condición 'automática' o que 'salía informáticamente'.
Es más, señala el mismo gestor a la vista de la Oferta Vinculante de fecha 29.06.2007 que aporta la demandada a requerimiento de la actora, que no hay ningún error en la fecha, que cuando imprimes un documento se recoge en el mismo la fecha de su impresión. Por tanto, con ello tenemos que la llamada Oferta Vinculante se 'imprimió' por la entidad demandada el mismo día del otorgamiento de la escritura pública, con lo que la firma del representante de la demandada y su hipotética entrega se produjo el mismo día. Y todavía más, señala el propio gestor de la demandada que recuerda que ese día se firmaron varias escrituras ¿no solo los préstamos-; que era habitual que terminado el acto del otorgamiento en presencia del Notario, se le pedía permiso para permanecer en la Notaría ya 'sin prisas' firmar los documentos privados. Con ello, apunta el gestor de la demandada a la firma de la Oferta Vinculante incluso después del otorgamiento de la escritura. Finalmente, aunque el Notario lo niega y afirma que siempre se leen todas las escrituras públicas, el gestor de la demandada coincide con el demandante en señalar que en la medida en que los tres préstamos eran prácticamente idénticos se leyó únicamente la escritura de Bankinter (la que no tenía suelo) y cuando el Notario se disponía a leer las demás, los presentes le dijeron que no hacía falta.
Con todo lo dicho, ninguna relevancia puede tener la formación del representante legal de la demandada, que reconoce en su interrogatorio estar plenamente familiarizado con operaciones de financiación. De nada sirve su experiencia en operaciones de financiación si la entidad financiera oculta un dato tan relevante como la existencia de límites a la variación del tipo de interés y la operación se articula por acuerdo de las tres entidades con unas condiciones que al cliente se le dice que son iguales para los tres préstamo. De lo que puede hablarse es de un exceso de confianza por su parte, pero en ningún caso el exceso de confianza del cliente puede amparar una práctica ilegal de la entidad financiera; ni se le informó verbalmente de la condición ni se le entregó con antelación al otorgamiento de la escritura la Oferta Vinculante u otro documento en el que se recogieran por escrito las condiciones del préstamo.
En este sentido, el deber de informar al adherente de las condiciones generales del contrato de adhesión y el deber de facilitar un ejemplar de las mismas (art. 5 LCGC) no puede entenderse acreditado. El defecto no puede verse subsanado por la mera lectura notarial. Aunque el TS en sentencia de 08.09.2014 y en la posterior de 25.03.2015 se refiere a la lectura notarial en el ámbito de protección de consumidores y usuarios porque es el supuesto que analiza, los argumentos que se emplean son perfectamente trasladables al ámbito de la mera contratación con condiciones generales de la contratación. Si es el empresario predisponente el que tiene el deber de informar al adherente y facilitarle un ejemplar de las condiciones generales que se van a insertar en el contrato, no podrán entenderse válidamente incorporadas al contrato (art. 7), ni aceptadas válidamente por el adherente (art. 5), si no hay constancia de dicha información por parte del empresario y sin que el déficit pueda ser suplido por la lectura del notario ¿que además en este caso no se produjo-, pues la información debe darse con carácter previo al perfeccionamiento del contrato, en la fase pre-contractual, para que el adherente pueda decidir aceptarlas o renunciar a contratar con dicho empresario.
En conclusión, aún sin llegar al segundo control de transparencia y limitándonos al control de inclusión; control que resulta aplicable en el ámbito de las condiciones generales de la contratación también entre empresarios, la cláusula resulta nula por falta de transparencia en el proceso de comercialización del préstamo.
La STS de 09.05.2013 , declaraba en el punto décimo del Fallo que 'No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.
Con ello, declaraba la mal llamada 'irretroactividad' absoluta de la sentencia, lo que determinó que los Juzgados y Tribunales que hacían aplicación automática de dicha doctrina a los juicios en los que se ejercitaba una acción individual de nulidad de las cláusulas suelo, frente a la acción colectiva que se dilucidaba en el asunto resuelto por el TS, determinaran en sus sentencias estimatorias que la entidad financiera solo debía devolver las cantidades que se cobraran en aplicación de la cláusula suelo a partir de la declaración de nulidad. Frente a ello, otros Juzgados y Tribunales, estimando que los argumentos que se empleaban en la S. de 09.05.2014 no eran trasladables directamente a los pleitos en los que se ejercitaban acciones individuales de nulidad, declaraban la plena aplicación del art. 1303 CC , amparándose en la Jurisprudencia de TJUE y del propio TS en otros casos ajenos a las llamadas cláusula suelo; línea a la que, como bien saben las partes, se acogía este Juzgado y la A.P. de Álava.
Sin embargo, la reciente Sentencia del TS de 25.03.2015 obliga a cambiar el planteamiento, tanto de quienes aplicaban la irretroactividad absoluta, como de quienes aplicábamos sin limitación alguna el art. 9 LCGC en relación con el art. 1303 CC .
La referida sentencia, resuelve el recurso de casación planteado por el BBVA contra la Sentencia de 21.11.2013 de la A. P. de Álava, que a su vez desestimaba la apelación contra la Sentencia de este Juzgado de 02.07.2013 . En la indicada sentencia, el TS, aunque reconoce, al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, que en el pleito resuelto por la previa Sentencia de 09.05.2013 la pretensión de restitución de cantidades no se articuló como acción acumulada a la colectiva de cesación que allí se ejercitaba, y en cambio aquí, en la acción individual de nulidad, dicha pretensión se introduce en el objeto del pleito ¿aunque habría que decir, no como pretensión acumulada, sino consustancial a la pretensión de nulidad-, y por ello, por entender que ello constituye un obstáculo procesal, desestima el recurso, al resolver el recurso de casación, y esto es lo fundamental, asume y reitera el criterio de la 'irretroactividad' en el ejercicio de acciones individuales de nulidad, aunque ahora con carácter limitado.
Señala que aunque la regla general en el caso de ineficacia de los contratos, o de algunas de sus cláusulas, es destruir sus consecuencias o restituir las cosas al estado anterior como si la cláusula declarada nula nunca hubiera existido, lo que se traduce en las consecuencias que resultan del art. 1303 CC , sin embargo, entiende que no obstante la regla general, en aplicación del principio de seguridad jurídica, es posible limitar la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad. Citando la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE, Vertrieb, el TS aplica, en aras a la seguridad jurídica, dos criterios que permiten decidir dicha limitación: la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.
Refuta el argumento de que los 'riesgos de trastornos graves' no se pueden predicar en un pleito en el que en ejercicio de una acción individual, las cantidades a restituir al consumidor, resulten irrisorias para la entidad financiera. Sostiene: '
Pero siendo todo ello así, y aclarados los motivos que le llevaron en la aludida S. de 09.05.2013 a declarar la irretroactividad, motivos que asume en esta última sentencia al resolver una acción individual de nulidad, mantiene que a partir de la fecha de publicación de la S. de 09.05.2013 los 'círculos interesados' no pueden alegar buena fe, como ignorancia de que la información que se suministraba no cubría las exigencias de transparencia que, dice, fueron definidas en dicha sentencia, con lo que a partir de entonces, las entidades financieras pueden indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo con interés variable por ellas concedidos cumplen con tales requisitos de transparencia. Si mantienen dichas cláusulas, no son eliminadas de forma voluntaria por la entidad y se llegan a declarar nulas por falta de transparencia, que no por otros motivos, en sentencias recaídas en procesos promovidos por los prestatarios, deben restituir las cantidades cobradas en aplicación de dichas cláusulas a partir de la publicación de la S. de 09.05.2013 . De ahí la limitación o corrección de la 'irretroactividad' absoluta declarada en la primera Sentencia.
Es indudable que con ello el TS ha querido zanjar la problemática de las soluciones dispares que se venían dando por los distintos Juzgados y Audiencias a raíz de la polémica S. de 09.05.2013 , con clara y expresada voluntad unificadora. Así lo dice expresamente en el F. D. Octavo y termina fijando en el punto 4. del Fallo la siguiente doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.
En consecuencia, procede revisar el criterio que venía manteniendo este Juzgado y declarar que siendo nula la cláusula suelo impugnada en este pleito por déficit de transparencia, la entidad demandada debe restituir a la prestataria las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, en aplicación de la cláusula suelo del 3 % y por diferencia de lo que tendría que haber pagado de aplicarse estrictamente el interés variable pactado. Todo ello desde la fecha de la publicación de la sentencia del TS de 09.05.2013 hasta la efectiva supresión de la cláusula. A ello hay que añadir el interés legal del dinero desde las respectivas fechas de cobro hasta el pago, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .
La consecuencia de la nulidad se limita a la restitución de los intereses cobrados conforme a lo explicado sin que queda una condena adicional al recálculo del cuadro de amortización, tal y como viene estimando la AP de Álava, entre otras muchas, en S. de 18.05.2015 .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
QUE
La nulidad de la cláusula recogida en la estipulación Tercera Bis de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 29.06.2007 ante el Notario José Manuel Jiménez del Cerro (nº de protocolo 492) en la parte relativa a la limitación al alza ya la baja del tipo de interés, y concretamente, en la parte que dice:
'¿
Y
-A estar y pasar por la declaración anterior.
-A devolver al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: La demandada habrá de restituir al prestatario las cantidades cobradas en cada una de las cuota del préstamo, en concepto de intereses ordinarios, que excedan del interés variable pactado (Euribor más 1 punto) y que hayan sido cobradas en aplicación de la cláusula suelo del 3% a partir de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 09.05.2013 , hasta la efectiva supresión de la cláusula.
-A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1108 CC , y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.