Sentencia Civil Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 334/2016 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 334-180/16

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1077/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-4

SENTENCIA NÚM. 240/16

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1077/15, sobre nulidad e incumplimiento contractual, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador Don Vicente Miralles Morera, con la dirección del Letrado Don Carlos- Vicente García de la Calle y; como apelada, la parte actora, Don Luis Pedro , representada por la Procuradora Ana Navarrete Cano, con la dirección del Letrado Don José Antonio Viñes García.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 1077/15 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alicante se dictó Sentencia de fecha once de abril de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D/ña. Luis Pedro contra CATALUNYA BANC SA y ESTIMANDO la acción de responsabilidad contractual, condenar a CATALUNYA BANC SA al pago de los daños y perjuicios ocasionados, cuyo cálculo se deberá hacer conforme a los siguientes criterios: la demandada debe abonar al demandante tomando en consideración la cantidad de 41.608,93 euros (que se corresponde con el capital aportado al contratar de 33.000 euros mas 8.608,93 euros como intereses legales desde la fecha de la contratación) ; y descontando de esa cifra la cantidad de 7.029,88 euros que son el valor de los importes brutos recibidos, la cifra que resulte de calcular los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que fueron percibidos los respectivos cupones hasta la presentación de la demanda; descontando asimismo 25.601,13 euros que se corresponden con la cantidad que se recibió del canje, y descontando además la cantidad de 1951,30 euros que son los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del canje hasta la presentación de la demanda; y todo ello mas los intereses de la cantidad reclamada desde la fecha de la interpelación judicial incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución conforme a los artículo 576 LEC y 1108 CC .

No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 334-180/16 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día quince de septiembre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto:

1.-) con carácter principal, una pretensión declarativa de nulidad de la orden de compra de deuda subordinada de fecha 18 de diciembre de 2008 cuyo objeto eran 66 títulos con valor nominal unitario de 500.- € por un importe total de 33.000.- €, del contrato de oferta de adquisición de acciones firmado por las partes el día 21 de junio de 2013 y de todo lo actuado con posterioridad y una pretensión de condena al pago de 7.989,13.- € que es la diferencia entre, de un lado, el importe de la inversión realizada inicialmente y, de otro lado, el importe de los cupones/intereses más la cantidad recibida por el actor tras el canje de las acciones, incrementados ambos elementos con los intereses legales;

2.-) con carácter subsidiario, una pretensión declarativa de incumplimiento contractual por la deficiente información precontractual facilitada por la demandada, más una pretensión de condena a la indemnización de daños y perjuicios que se cifra en la suma de 7.989,13.- €.

La Sentencia de instancia estimó en parte la acción de incumplimiento contractual deducida subsidiariamente en la demanda al prever unas bases para el cálculo de la indemnización distintas de las referidas en la demanda.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada quien formula las siguientes alegaciones: 1) inexistencia de relación de causalidad entre la conducta lesiva y el daño producido; 2) improcedencia de la aplicación de los efectos de la estimación de la acción de anulabilidad contractual, a la acción de incumplimiento contractual que ha sido la acogida en la Sentencia de instancia; 3) solo procede la aplicación del interés legal desde la fecha de interpelación judicial y, no desde la fecha de la suscripción de la orden de compra de la deuda subordinada.

SEGUNDO.-La primera de las alegaciones expuestas se refiere a la ausencia de nexo causal entre el incumplimiento contractual y los daños sufridos porque el actor, después del canje de los títulos de deuda subordinada por acciones, procedió voluntariamente a su venta al Fondo de Garantía de Depósitos y, si tras la venta de las acciones sufrió un perjuicio ya no puede imputarse a la entidad demandada.

Hemos de partir de que la apelante, al limitar la impugnación a la ausencia del nexo causal, está aceptando implícitamente el incumplimiento de las obligaciones precontractuales de información según la normativa vigente a la fecha de la firma de la orden de compra de la deuda subordinada (diciembre de 2008), en particular: no se ha aportado por ninguna de las partes el documento de la orden de compra de la deuda subordinada; no facilitó la entidad información documental sobre las características y los riesgos de ese producto financiero al cliente, en particular, sobre su carácter perpetuo y que no podía recuperar el capital invertido con sólo solicitarlo; no sometió al actor ni al test de conveniencia ni al de idoneidad para determinar el perfil de cliente minorista y la necesidad de proporcionar información adicional sobre el producto ofrecido cuando la normativa MiFID ya estaba vigente; conocimiento por la entidad del perfil conservador del actor y, a pesar de ello, le ofreció un producto financiero complejo que podía llevar consigo la pérdida total o parcial de la inversión; la creencia por parte del actor de haber contratado un producto similar a un depósito a plazo fijo sin riesgo de pérdida de la inversión. Estas circunstancias quedaron suficientemente acreditadas con la declaración testifical del Sr. Damaso , empleado de la entidad demandada que gestionó la orden de compra de la deuda subordinada.

Si partimos del incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones legales sobre información de las características y riesgos de la deuda subordinada adquirida hemos de reproducir lo que esta Sección ya declaró en nuestra Sentencia n.º 155/15, de 16 de julio , en un litigio sobre el mismo tipo de producto financiero: 'Hemos de partir de que las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc S.A. entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD con una quita, están intima e indisolublemente unidas.

El canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc, S.A. y la ulterior venta de éstas al FGD (...) no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las participaciones preferentes años antes. Dicha venta sólo se explica como respuesta forzada a la situación desesperada en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la sobrevenida iliquidez al no admitirse las acciones canjeadas a negociación en ningún mercado secundario oficial y para lo cual basta con la simple lectura del apartado 3 'JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA' del documento VIII sobre la aceptación de la oferta de adquisición de acciones.

En consecuencia, el perjuicio patrimonial del actor ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas aplicadas oficialmente para la recuperación máxima posible de la liquidez de su inversión.

La alegación de la imposibilidad por el actor de la devolución de las acciones ya enajenadas no tiene en cuenta que lo reclamado por el actor es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero que ha perdido una parte importante de su valor y hace responsable de ello a la entidad que le ofertó la contratación, y este perjuicio se concreta en la diferencia entre el precio pagado por las participaciones preferentes y el obtenido por la venta de sus acciones y, encuentra su fundamento en el artículo 1.307 del Código civil .

Por último, no puede atribuirse a la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones la naturaleza de confirmación tácita del contrato anulable prevista en el artículo 1.307 del Código civil porque las escasas alternativas que ofrecían al actor las medidas oficiales (canje forzoso de participaciones por acciones sin liquidez y adquisición de éstas por el FGD con una quita) privan del requisito de la voluntariedad en la renuncia de la acción de nulidad, máxime si tenemos en cuenta las reservas expresas que hizo constar el actor (documento VII de la demanda) en el momento de la aceptación de la oferta de adquisición de acciones.'

En nuestro caso, consta según la declaración del testigo Don. Damaso , que la operación de venta de las acciones al FROB, una vez producido el canje forzoso de los títulos de deuda subordinada, no fue una operación ejecutada voluntariamente por el actor sino que se vio forzado a ello para impedir la pérdida total de la inversión habida cuenta de la inexistencia de mercado donde negociar las acciones canjeadas y en ese sentido se le requirió desde la entidad financiera.

En definitiva, la pérdida parcial de la inversión que supuso el canje forzoso de la deuda subordinada por acciones y la necesidad de su venta al FROB tiene su origen en la adquisición de un producto financiero sobre cuyas características y riesgos no fue informado el actor por la entidad demandada, sin que pueda afirmarse que la venta de las acciones al FROB fuese una decisión voluntaria que rompiera el nexo causal entre el incumplimiento contractual y el daño.

TERCERO.-Las otras dos alegaciones del recurso están íntimamente relacionadas entre sí porque ambas están dirigidas a impugnar el procedimiento empleado para el cálculo del perjuicio sufrido por el actor al entender que es improcedente adicionar el interés legal de la suma invertida en la adquisición de la deuda subordinada desde la fecha de la adquisición hasta la demanda pues éste es el procedimiento previsto en el artículo 1.303 del Código civil en el caso de declaración de la nulidad del contrato, pretensión que fue rechazada en la Sentencia y, solo procedería aplicar el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial como así establece el artículo 1.108 del Código civil .

Si el artículo 1.101 del Código civil impone la obligación de indemnizar los daños y perjuicios sufridos por una de las partes ante el incumplimiento del contrato por la adversa, ello obliga a reparar al perjudicado no solo por el valor de la pérdida sufrida sino también en la ganancia dejada de obtener según indica el artículo 1.106 del Código civil .

Así pues, es correcto aplicar el interés legal desde la fecha de la suscripción de la deuda subordinada porque se ha privado al actor de destinar la suma invertida en un producto que le ha causado pérdidas por la deficiente información facilitada en otro que le hubiera producido una rentabilidad asegurada sin pérdida alguna de la cantidad invertida, pudiendo utilizar como criterio de compensación de la rentabilidad perdida el interés legal.

Ha de tenerse en cuenta que igual criterio es aplicable, pero en el sentido que se resta de la suma anterior, respecto de las cupones/intereses percibidos por el actor y de la suma obtenida tras la venta de las acciones porque el actor también ha podido obtener una rentabilidad desde la fecha en que adquirió aquellos rendimientos que se calculan también aplicando el interés legal.

En definitiva, el perjuicio es el resultado de la siguiente operación:

1) Suma invertida con la adquisición de la deuda subordinada más el interés legal desde aquella fecha;

2) A la cantidad anterior se resta el importe de los intereses/cupones más la suma obtenida por la venta de las acciones con el interés legal de las respectivas cantidades devengado desde la fecha en que se percibieron por el actor.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante de fecha once de abril de dos mil dieciséis , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-