Sentencia Civil Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 985/2014 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 985/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 EL PRAT DE LLOBREGAT (UPAD)

PROC. ORDINARIO (CONTRATACIÓN - 249.1.5) Nº 436/2013

S E N T E N C I A núm.240/2016

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de mayo del dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proc. Ordinario (Contratación - 249.1.5), número 436/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 El Prat de Llobregat (UPAD), a instancia de Onesimo Y Eufrasia quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANKIA, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 26 de junio de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda instada por la Procuradora doña Susana Manzanares Corominas, en nombre y representación de don Onesimo y doña Eufrasia contra BANKIA, S.A. por lo que procede:

a) DECLARAR la nulidad del contrato de suscripción de valores u obligaciones subordinadas de fecha 8 de junio de 2009 así como la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya, consistente en el canje hecho por Bankia de las obligaciones subordinadas por acciones.

b) CONDENAR a la demandada BANKIA, S.A.a devolver a los actores el nominal invertido de DOCE MIL EUROS, con sus intereses legales desde la fecha de la contratación, deducida la cantidad recibida por los demandantes en concepto de intereses o cupones desde el 8 de junio de 2009 por la suscripción de las obligaciones subordinadas, que será determinada en ejecución de sentencia, más los intereses legales devengados y además deberán los actores don Onesimo y doña Eufrasia , restituir a la demandada las acciones recibidas en virtud del canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia. Procede imponer las costas del presente procedimiento a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de BANKIA S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de El Prat de Llobregat en autos de juicio ordinario nº 436/2013.

El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por D. Onesimo y Dª Eufrasia contra la recurrente BANKIA S.A. (como sucesora de BANCAJA) solicitando que se declarase la nulidad absoluta, y subsidiariamente relativa, del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas con los consiguientes efectos restitutorios. Todo ello por cuanto, en resumen, se incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de dicho producto financiero que le fue ofertado por Bancaja como seguro y de alta rentabilidad. La demandada se opuso a la demanda alegando, en resumen y en cuanto es objeto del presente recurso, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación a la entidad emisora de dichos productos; la caducidad de la acción; el cumplimiento de todas las obligaciones de información legalmente establecidas en una operación en la que actuó como mera intermediaria; y, en su caso, la confirmación tácita por el canje en acciones.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia razona que en la suscripción de obligaciones subordinadas objeto del presente pleito, existió una falta de información grave que originó un vicio de consentimiento, y por ello estima la demanda y declara la nulidad (anulabilidad) de dicha compra, y condena a la restitución recíproca de obligaciones entre las partes. Todo ello con imposición de las costas a Bankia S.A.

Contra dicha sentencia se alza la demandada que recurre en apelación alegando como motivos de oposición: 1)- la caducidad de la acción; 2)- error en la valoración de la prueba en relación a la información facilitada a la parte actora y que impide declarar la existencia de vicio en el consentimiento; y 3)- la existencia de una labor de mera comercialización que no de asesoramiento.

Los actores se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Opone la recurrente en primer lugar la caducidad de la acción, pues entiende que ha transcurrido en exceso el plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC , puesto que, debiendo iniciarse su cómputo desde la fecha de contratación de las obligaciones subordinadas que tuvo lugar el 8 de junio de 2009, la demanda no se interpuso hasta el 6 de noviembre de 2013.

En interpretación del art. 1301 CC , la STS de Pleno, de 12 de enero de 2015 (nº 769/2014 ) establece como doctrina, que después ha reiterado en múltiples sentencias, que: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado debe desestimarse la caducidad alegada, por cuanto resulta que los actores tuvieron conocimiento de la existencia del error en el año 2013 cuando Bankia procedió a su canje por acciones (doc. 11 y 12 demanda), sin que la demandada haya acreditado que dicho conocimiento se produjera en momento anterior.

TERCERO.-Se recurre también la declaración de nulidad de la suscripción de obligaciones subordinadas suscrita por los actores en fecha 8 de junio de 2009 por valor de 12.000 €, pues la demandada sostiene que cumplió con su deber de información y que, por tanto, no existió error vicio.

Dicho motivo del recurso debe examinarse al amparo de la normativa aplicable, partiendo del hecho no discutido de que los actores ostentan la condición de clientes minoristas. Como declara la reciente STS del 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016 ): 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios'.

En resumen, las obligaciones subordinadas son instrumentos financieros complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo.

La orden de compra se suscribió en el año 2009, traspuesta ya la Directiva 2004/39/CE, denominada MiFID, por la Ley 47/2007, que dio nueva redacción a los arts. 78 y ss de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores . Conforme resulta de la doctrina expuesta en la STS de 10 de julio de 2015 (nº 398/2015 ), tanto antes como después de la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID y la modificación de la LMV, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido lograr la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable.

La STS de 7 de julio de 2015 (nº 376/2015 ) especifica además, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia nº 460/2014 de 10 de septiembre , el contenido de dicho deber de información: 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato ( STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril ), y si bien su incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error ( STS nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

CUARTO.-Revisado en la alzada todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, no podemos sino confirmar la conclusión alcanzada por la Juez de instancia en cuanto a que la información facilitada a los actores fue totalmente insuficiente y errónea. En primer lugar, la actuación de Bancaja no fue de mera comercializadora o intermediaria como pretende la recurrente, sino como acertadamente concluye la Juez a quo como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que Bancaja propuso a los actores, quienes eran clientes habituales de la oficina bancaria y con la que mediaba una absoluta relación de confianza. Fue a los pocos días de la renovación de un producto denominado Lamina IPF con un tipo de interés al 3,5% y por un periodo de 180 días, cuando el subdirector de la oficina les ofreció otro producto de mayor rentabilidad, por lo que los actores cancelaron la inversión realizada pocos días antes para reinvertirla en obligaciones subordinadas.

Los actores eran en el momento de la compra gente mayor, sin estudios superiores y de perfil conservador en cuanto a sus ahorros, y ninguno de ellos tenía conocimientos financieros. La recurrente no ha probado que les informara adecuadamente de los riesgos del producto sino sólo de que tenía una buena rentabilidad y que podían recuperar su dinero, como puede desprenderse de la parquedad de la orden de compra de las obligaciones subordinadas en las que sólo se hace constar la fecha, el importe, el interés y el vencimiento, sin hacer referencia alguna a las características y riesgos del producto. Si bien se hizo los actores el test de conveniencia (doc. 6 y 7 demanda), aunque lo correcto hubiera sido el de idoneidad al prestar, como hemos dicho, la entidad financiera una labor de asesoramiento, el resultado de tales test no se compadece con la realidad por lo expuesto hasta ahora, por lo que en modo alguno exime a la recurrente del cumplimiento de su obligación de información.

Por último debe destacarse que de la lectura del tríptico informativo que se dice entregado a los actores y en los que se especifican las características de la emisión, resulta que no es comprensible para personas sin conocimientos financieros como los actores. La STS de Pleno, de 20 de enero de 2014 (nº 840/2013 ), en base a la doctrina que establece la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., en relación al art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE ,declara que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto financiero complejo, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso la entidad financiera llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues las participaciones preferentes fueron ofrecidas a la actora y a su esposo por la entidad financiera para invertir sus ahorros.

A ello hay que añadir que, como se recoge en la STS 10 de julio de 2015 (nº 398/2015 ), con cita de la nº 716/2014 de 15 de diciembre, la entidad financiera es la que debe de acreditar que se trataba de un producto idóneo teniendo en cuenta las necesidades y características del cliente, y por el contrario ha quedado probado que la información que se proporcionó a la actora fue muy parca, cuando no errónea, y en modo alguno revelaba la verdadera naturaleza y características del producto. Esta falta de información permite apreciar que existió vicio error, pues como declaran la STS de Pleno de 15 de septiembre de 2015 (nº 491/2015 ) y la ya citada STS de 7 julio 2015 (nº 376/2015 ): 'De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable'.

En conclusión, el consentimiento prestado por la parte actora al suscribir las obligaciones subordinadas estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que lleva a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC en relación con el art. 1265 CC .

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de Bankia S.A. y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de El Prat de Llobregat en autos de juicio ordinario nº 436/2013, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.