Sentencia Civil Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 197/2016 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00240/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2011 0001353

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000197 /2016

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 2000068 /2011

RECURRENTE: Luis

Procuradora: PAULA GIL PERALTA ANTOLIN

Abogado: PEDRO MARIA CORVO ROMAN

RECURRIDO: CONSTRUCTORA PROYECTOS BURGALESES SL

Procurador: ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT

Abogado: LUIS ALVAREZ DE DIEGO

ADMINISTRACION CONCURSAL: Plácido

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente,Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORyD. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 240.

En Burgos, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 197 de 2.016, dimanante del Incidente Concursal nº 68/11, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2.016 , sobre acción de reintegración, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como parte demandante, laADMINISTRACIÓN CONCURSAL, asistida del Administrador Concursal D. Plácido ; contra la mercantil concursada'CONSTRUCTORA PROYECTOS BURGALESES, S.L.', representada por el Procurador D. Alejandro Junco Petrement y defendida por el Letrado D. Luis Álvarez de Diego; y, contra el apelante,D. Luis , representado por la Procuradora Dª Paula Gil Peralta Antolín y defendido por el Letrado D. Pedro Corvo Román. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando parcialmente como estimo la Demanda Incidental promovida por la Administración Concursal de la Mercantil 'CONSTRUCTORA PROYECTOS BURGALESES, S.L.', debo declarar y declaro la ineficacia de los actos de disposición realizados por la Mercantil Concursada entre el 21 de junio de 2.010 y el 31 de diciembre de 2.010, por un importe de 80.359,82 Euros a favor de D. Luis , debiendo condenar y condeno al demandado a proceder a la íntegra restitución de la cantidad referida más sus intereses legales desde la interpelación judicial, debiendo desestimar y desestimo el resto de pretensiones contenidas en el Incidente Concursal, como crédito subordinado, en cuanto a las costas causadas no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado D. Luis se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a las demás partes litigantes, para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, por la Administración Concursal se verificó dicho trámite oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de junio de 2.016, en que tuvo lugar.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.-Por la representación procesal de don Luis se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2016 dictada en el incidente concursal nº 68/2011 del Juzgado de lo Mercantil de Burgos promovido por la administración concursal de la mercantil 'Constructora Proyectos Burgaleses, SL' contra el susodicho don Luis , ejercitando acción de reintegración, que es estimada parcialmente por tal sentencia, que acuerda rescindir y declarar ineficaces los actos de disposición consistentes en pagos efectuados entre el 21 de junio y el 31 de diciembre de 2010 por un importe de 80.359,82 euros en favor del demandado, a quien se condena a restituir de forma íntegra tal cantidad, con más los intereses legales desde la interpelación judicial, y ello al tiempo que desestima la pretensión deducida en la demanda incidental de declarar subordinado el crédito concursal del demandado. Funda el recurrente su recurso en no concurrir los requisitos de la acción rescisoria del art. 71 de la Ley Concursal por no ser perjudiciales para la masa activa los pagos efectuados que son objeto de tal acción, por ser pagos que responden a una deuda real, vencida y exigible, no existir especial vinculación del demandado con la sociedad ahora concursada cuando se realizaron los pagos a su favor, y ser los pagos cuestionados actos ordinarios de la actividad empresarial de la deudora realizados en condiciones de normalidad que no pueden ser objeto de rescisión.

Segundo.-Señala el art. 71-1 de la Ley Concursal que 'declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración, aunque no hubiera existido intención fraudulenta'.

Un acto jurídico será perjudicial para la masa activa cuando la minore cuantitativamente (con eliminación de bienes o derechos patrimoniales) o cualitativamente (cuando sin existir eliminación se comprometa el valor del bien o derecho), y ello siempre que, en expresión de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 6 de febrero de 2009 , el acto suponga un 'sacrificio patrimonial injustificado'. Por otra parte la mayoría de la doctrina jurisprudencial ha ligado el perjuicio a la masa activa con un perjuicio a la masa pasiva por vulneración del principio de igualdad de trato de los créditos - 'par conditio creditorum' - , y en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 19 de diciembre de 2008 señala que 'el perjuicio para la masa activa también puede devenir en una reducción del activo , aunque le acompañe una minoración del pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores según la regla de la paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos', y que ello ocurre 'si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisión concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar mejor satisfacción al colectivo de acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerase que existe un perjuicio patrimonial a que se refiere el nº 4 del art. 71 de la Ley Concursal en relación con el n º 1 del mismo precepto legal ',señalando igualmente tal Sentencia 'que la regla la par conditio creditorum subyace en la redacción del art. 71 de la LC y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias presunciones que se contienen en los números 2 y 3 de dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activopatrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores'. Asimismo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 22 de mayo de 2008 , señala que 'existe un sacrificio patrimonial injustificado cuando se realizan actos unilaterales del deudor, como es el pago, que por la proximidad de la apertura en el tiempo de la apertura del concurso, y por estar ya en estado de insolvencia la deudora, suponen una vulneración de la par conditio creditorum, siempre que no se trate de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial realizados en condiciones normales, expresamente excluidos por el art. 71-5 de la Ley Concursal '. Y en la misma línea que las anteriores se pronuncia laAudiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª) de 2 de julio de 2010, señalando que 'cabe admitir que el pago de una obligación vencida y exigible realizado por el deudor fallido a uno de sus acreedores con anterioridad a la declaración del concurso puede tenerse por perjudicial cuando suponga una sacrificio patrimonial injustificado, lo que así ocurriría cuando se produzca una indebida alteración de la par conditio creditorum en tanto que trato de favor injustificado a un acreedor que ve satisfecho su crédito de manera preferente frente al resto de los acreedores concurrentes que acuden al concurso y cuya expectativa de cobro se ve disminuida ante una masa activa menguada precisamente por dicho acto de disposición patrimonial' y que 'tales pagos están en condiciones de alterar la par conditio creditorum cuando al tiempo de llevarse a cabo el deudor se encontraba en situación de insolvencia y por tanto obligado a solicitar la declaración de concurso, a lo que habremos de añadir que deben tratase de pagos distintos a los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor'. Por todo ello puede concluirse, que la alteración del principio de igualdad de trato de los acreedores puede ser causa de rescisión del acto jurídico de disposición patrimonial, cuando éste , pese a realizase en pago de una obligación real, vencida y exigible, y ser por ello neutro de para el patrimonio del deudor (la disminución del activo se ve compensada con una disminución correlativa del pasivo), el mismo se efectúa en un momento en que el deudor se encuentra en una situación de insolvencia, y el acto cuestionado supone conferir un trato de favor a un acreedor que ve satisfecho su crédito en detrimento del resto que ven disminuida su expectativa al cobro como consecuencia de dicho acto que supone la aminoración de la masa activa, de donde puede decirse que el acto pese a su carácter neutro constituye un sacrificio patrimonial injustificado que determina su rescisión por mor del art. 71-1 de la Ley Concursal . Doctrina que a su vez queda confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) nº 210/2012, de 12 de abril , según la cual 'no existe discrepancia alguna a nivel doctrinal ni en las decisiones de los Tribunales de que en todo caso son perjudiciales los actos que provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado, , pero ello no supone que puedan ser rescindidos otros actos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par conditio creditorum', así como la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) 629/2012, de 26 de octubre , en cuyo apartado 6º señala que: 'En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible' y que: 'Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par conditio creditorum'.

Tercero.-En el presente caso son objeto de la acción de rescisión los pagos realizados por la empresa luego declarada en concurso entre el 21 de junio y el 31 de diciembre de 2010 a favor del demandado don Luis , por un importe total de 80.359,82 euros. Se trata de pagos reflejados en la cuenta de socios que en enero de 2010 presentaba un saldo negativo de -82.286,82 euros, y que a fecha 31 de diciembre de dicho año pasa a tener un saldo de cero euros. No se discute que dichos pagos respondan a una deuda real y no ficticia, y concreto procede de las cantidades ingresadas por el demandado en las cuentas de la sociedad concursada para que está hiciese frente a sus necesidades de tesorería, respondiendo por ello a una especie de préstamo, no formalizado en contrato, sin intereses y sin plazo de vencimiento, en el cual la cantidad prestada debe devolverse cuando lo solicite al prestamista al prestatario.

Los pagos se realizan al demandado Luis , quien es socio mayoritario y administrador único de la sociedad mercantil 'Profin Siglo XXI, SL' que en el momento de constituirse la sociedad ahora declarada en concurso (' Constructora Proyectos Burgaleses, SL') por medio de escritura de 28 de abril de 2008 era el titular de las 10.0000 participaciones que integraban su capital social, y que por medio de escritura otorgada el 31 de julio de 2008 cedió 1.500 participaciones a don Carlos y otras 1.500 participaciones a doña Filomena , siendo éstos administradores solidarios de la sociedad luego declarada en concurso, de tal forma que tras la citada escritura de cesión de participaciones sociales la sociedad 'Profin Siglo XXI, SL' de la que el demandado es administrador único y socio mayoritario. Con base a lo anterior a administración concursal solicitó en la demanda la rescisión de los pagos con fundamento en el art. 71-3-1º de la Ley Concursal que señala que salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. Pero tal motivo fue desestimado con acierto por el juez de instancia, pues debe tratase de una de las personas contempladas en el art. 93-2 de la Ley Concursal , y el demandado no se encuentra en ninguna de dichas categorías, dado que no es ni ha sido socio de la concursada (lo es 'Profin Siglo XXI; SL, pero no el demandante), administrador de derecho, liquidador o apoderado, y no consta probado que haya sido administrador de hecho. Y por ello el juez de instancia desestimó la pretensión de declarar subordinado el crédito del demandado, pronunciamiento que ha sido consentido por la parte actora que no lo ha impugnado.

En otro orden de cosas, tampoco estamos ante un pago de una obligación con vencimiento posterior al concurso, caso en el cual el art. 71- 2 de la Ley Concursal establece la presunción, que no admite prueba en contrario, que existe un perjuicio patrimonial que justifica la rescisión. Ya hemos dicho que los pagos responden a una deuda real por ingresos efectuados por el demandado en las cuentas del 'Constructora Proyectos Burgaleses, SL' para que ésta pudiera atender a sus necesidades de tesorería, siendo por ello una especie de préstamo sin intereses y sin plazo, que debe devolverse cuando así lo requiera el acreedor. En todo caso no estamos ante una obligación sometida a plazo en la cual éste no se ha respetado pagando antes de su vencimiento.

En definitiva, estamos ante un pago a una persona que no está especialmente relacionada con la concursada, en los términos del art. 93-2 de la Ley Concursal , que respondo a una obligación real, vencida y exigible, y que por ello es una operación patrimonial neutra, pues la disminución del activo patrimonial que supone el pago o salida de dinero de la cuenta de la sociedad se corresponde con un disminución del pasivo al saldarse la deuda a la que responde dicho pago.

Sin embargo, y a pesar de las anteriores consideraciones, debemos concluir, conforme la doctrina expuesta en el anterior fundamento, que estamos ante un acto perjudicial para la masa activa, por suponer un sacrificio patrimonial injustificado, dado que los pagos impugnados suponen una alteración del principio de igualdad de trato, por haberse realizado en un momento próximo a la declaración del concurso y en el cual la sociedad deudora que los realiza ya se encontraba en una situación de insolvencia que la obligaba a solicitar su concurso.

Y en efecto, debemos partir que la solicitud de concurso se formuló en febrero de 2001, siendo los pagos cuestionados muy próximos a la misma, pero como se ha admitido en octubre de 20010 'Constructora Proyectos Burgaleses, SL cesa en su actividad, resolviendo el último contrato de obra con que contaba para la rehabilitación en el edifico nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 y a su vez queda en sin trabajadores. El único activo patrimonial con que contaba era una nave industrial que estaba hipotecada en garantía de una deuda por igual o superior valor al bien hipotecado, y en el 2010 consta que tuvo un patrimonio neto negativo de 554.103 euros, frente a los 211.703 euros de 2009. Es evidente cuando se realizaron los pagos tal sociedad estaba en situación de insolvencia que la obligaba a solicitar el concurso, o en todo caso próxima a la misma, y que tal situación era conocida o debía ser conocida por sus administradores. Por otra parte las cantidades que la sociedad obtuvo por el cobro de liquidaciones de obra fueron destinadas de forma sustancial a pagar al demandado, sin que se hiciesen pagos a otros acreedores con deudas vencidas y exigibles. Por todo ello cabe concluir, sin duda alguna, que se dio un trato de favor al citado demandado, por ser el administrador único y socio mayoritario de la mercantil que era titular del 70% de las participaciones sociales de la concursada, y ello en detrimento de otros acreedores con igual derecho, vulnerándose por ello de manera manifiesta y grave el principio de igualdad de trato de acreedores, o par conditio creditorum, y perjudicándose las expectativas de cobro del resto de los acreedores, que se vieron privados del patrimonio con que poder satisfacer al menos parte de sus créditos.

En conclusión siendo los pagos impugnados realizados en un momento próximo a la solicitud del concurso, cuando la sociedad deudora ya estaba en una situación de insolvencia patrimonial que era o debía ser conocida por sus administradores, y suponiendo los mismos un trato de favor para el demandado, en detrimento de otros acreedores con igual derecho, a los que se dejó de pagar, y que vieron frustrada su expectativa de cobro de todo o parte de sus créditos, al verse privado de activos con los que poder satisfacer éstos, por lo cual conforme la doctrina expuesta los pagos impugnados deben ser rescindidos y privados de eficacia jurídica con forme lo dispuesto en el art. 71-1 de la Ley Concursal .

Cuarto.-Alega el demandado que la rescisión debe denegarse por concurrir la excepción del art. 71-5-1º de la Ley Concursal , según el cual 'en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad empresarial o profesional del deudor realizados en condiciones normales'.

El citado precepto plantea la cuestión de que alcance debe darse a la expresión actos ordinarios realizados en condiciones normales, y en respuesta a tal pregunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 21 de marzo de 2015 , con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 8 de enero de 2008 , señala que 'por actos propios podemos entender los propios del giro o tráfico del deudor concursado, los generados por el mantenimiento de su centro de actividad, excluyéndose los que no pertenezcan al ámbito propia de la actividad de la empresa' señalando que 'para determinar la existencia de condiciones normales, debemos examinar la singularidad del acto en términos económicos y/o jurídicos, su excepcionalidad respecto de otras operaciones del mismo tipo que se hayan hecho con anterioridad o posterioridad por la empresa, la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores de idéntica situación, la forma de llevar a cabo el acto respecto rescindible en relación con las habituales de la empresa, la proximidad temporal con la declaración del concurso, y en fin, el propio conocimiento que el propio concursado pudiera tener de su situación de insolvencia y dificultades financieras en el momento en que se lleva a cabo el cuestionado acto o negocio'.

Pues bien, el presente caso no podemos considerar que los pagos impugnados sean actos ordinarios propios de la actividad empresarial de la concursada realizados en condiciones de normalidad, pues no responden al giro que es propio de una empresa constructora, como sería el caso de pagos para satisfacer deudas salariales, sociales o tributarias, deudas comerciales con proveedores, satisfacer los plazos de amortización de los préstamos y créditos concedidos por entidades financieras, abonar efectos comerciales como las letras de cambio o pagarés que llegan a su vencimiento, o atender los gastos de mantenimiento del centro de actividad (suministros, limpieza, material de oficina etc.). Pero en todo caso exigiendo el precepto legal que el acto sea realizado en condiciones de normalidad, es obvio que estamos ante pagos singulares o excepcionales, que se efectúan en un momento próximo a la solicitud de concurso, estando la sociedad deudora en una situación de insolvencia que era conocida o debía serlo por sus administradores, incluso cuando carecía de actividad y trabajadores, y que como hemos expuesto se realizan dando un trato de favor a un acreedor determinado, con vínculos especiales con la deudora, y en detrimento de otros acreedores en igual situación que no viendo pagados sus créditos vencidos y exigibles, vulnerándose de forma manifiesta y grave el principio de igualdad de trato de créditos o par conditio creditorum.

Por todo ello debe rechazarse la aplicación del referido precepto o excepción legal a la rescisión, que debe confirmarse con los efectos establecidos en la sentencia recurrida de conformidad con lo dispuesto en el art. 73 de la Ley Concursal , de tal forma que se priva de eficacia a los pagos, pero no al negocio jurídico del que nace la obligación de realizarlos, afectando por ello la rescisión sólo al pago, y surgiendo para el receptor del dinero pagado - el demandado - la obligación de restituir las cantidades percibidas, con los intereses correspondientes, sin que el mismo pierda su derecho de crédito, dado que como hemos dicho el pago responde a una deuda real, crédito que por haber nacido con anterioridad al concurso tiene la consideración de concursal y debe como tal ser reconocido.

Quinto.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( art. 398-1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Luis contra la Sentencia nº 72/2016, de 22 de febrero, dictada en Autos de Incidente Concursal nº 68/2011 del Juzgado de lo Mercantil de Burgos promovido contra el citado por la administración concursal de la mercantil 'Constructora Proyectos Burgaleses, SL', y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación,notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.