Sentencia Civil Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 202/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.153.218 - Fax: 957.00.23.08

S E N T E N C I A Nº 240/16.-

Iltmos. Sres.

Presidente:

Don Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Mixto nº 2 de Montoro

Autos: Procedimiento Ordinario núm. 536/2013

Rollo: 202

Año 2016

En Córdoba, a diez de mayo de de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Jacinto , representados por la Procuradora Sra. Lloreda Molina y asistido de la letrada Dña. Alicia Belmonte Atienza, siendo parte apelada DÑA. Alejandra , DÑA. Delia Y D. Rafael , representados por la Procuradora Sra. González Santa-Cruz y asistidos del letrado D. Jesús Juan Añon Aguilera.

Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Por el Juzgado Mixto nº 2 de Montoro, se dictó sentencia con fecha 27.11.15 cuyo fallo textualmente dice:

' Estimola demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dña. Inés González Santa Cruz en representación de Dña. Alejandra , D. Rafael y Dña. Delia , contra D. Jacinto condenandoa éste último a abonar a cada unode los primeros la cantidad de 34.257,18 € más intereses legales.

Se imponen las costas de la demanda principal a D. Jacinto .

Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dña. María Paloma LLoreda Molina en nombre y representación de D. Jacinto contra contra Dña. Alejandra , D. Rafael y Dña. Delia absolviendo a éstos de todos los pedimentos incluidos en la demanda reconvencional.

Se imponen las costas de la demanda principal a D. Jacinto .'.

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 17.12.15 en el siguiente sentido: ' Se rectifica la Sentencia de 27 de noviembre de 2015 dictada en el seno del Juicio Ordinario 536/2013 en el sentido de que tras el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional donde dice 'se imponen las costas de la demanda principal a D. Jacinto ', debe decir 'Se imponen las costas de la demanda reconvencional a D. Jacinto '.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 9.5.2016.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- Esta Sala se encuentra en la necesidad de clarificar los términos del debate que se ha producido en este procedimiento, y para ello, lo primero que se ha dejar meridianamente claro es qué es lo que se solicita tanto en la demanda, como en la reconvención, y en base a qué hechos lo hacen, pues de ello, y a tenor del posicionamiento de la parte demandada frente a la pretensión dirigida en su contra, como no podía ser de otra forma, depende la respuesta que se le ha de dar. Seguidamente hemos de remitirnos a los términos del recurso que concreta aun más el ámbito de decisión de esta Sala.

Se dice en la demanda que el demandado sr. Jacinto ha realizado una serie de disposiciones de cuenta titulada a nombre de los herederos del padre de las partes, que son cinco hermanos, los tres demandantes y el demandado, y doña Salome que ha quedado ajena a este procedimiento. Sobre esta base y descartando la justificación que, al parecer, se le ha dado sobre lo que correspondían a gastos de universidad para la consecución del título de Licenciado en Farmacia por parte del demandado, a gastos por finiquito e indemnización por despido a la Farmacéutica Regente de la Farmacia que fue del padre de todos, don Cesareo , y a los que pudieran corresponder a nóminas, lo que se viene a solicitar es que se condene al demandado al pago a cada uno de los demandantes, la quinta parte del total de los reintegros indebidos que se relacionan en la demandada.

En la reconvención, se hace mención a una serie de traspasos y reintegros con cargo a la misma cuenta que se han realizado por los otros hermanos, incluida la indicada doña Salome , que consideran que también serían indebidos, cantidades supuestamente percibidas de más por dos de los demandantes en la partición hereditaria de su padre, viene a solicitar que los demandados reconvencionales tenían que reintegrar a la cuenta común una serie de cantidades, y subsidiariamente entender que existe un crédito compensable a favor del demandado-demandante reconvencional.

Junto a ello en la audiencia previa se aportó una serie de documentación bancaria relativa a diversos ingresos realizados por el sr. Jacinto en la cuenta común cubriendo con exceso el total de reintegros realizados por el de esa misma cuenta.

SEGUNDO.- La sentencia apelada viene a descartar que con esos ingresos se produzca una satisfacción procesal con esos ingresos, en tanto que la parte contraria la niega, siendo procedente o el pago o una carencia sobrevenida de objeto, pero entiende que no puede considerarse producido éste no se hacen en los mismos indicación de que corresponden a esos reintegros previos, que con la alegación de satisfacción extraprocesal, se viene a reconocer que debía sus importes, y a ello se añade que sobre la base de la documentación suscrita de reparto en partes iguales (5) los ingresos de la farmacia y lo que se reconoce por el demandado de que ha dejado de ingresar los beneficios de aquella en esa cuenta para hacer lo en otro y que desde esta lo hacía aquella para el pago de los gastos de laq farmacia, quedando el reconocimiento de que debe esas cantidades, y la ausencia de mayoría enter los comuneros para justificar esos reintegros relacionados en la demanda. Igualmente se excluyó la existencia de prejudicialidad alegada en trámite de conclusiones por la parte demandada por considerarla extemporánea, estando presente los extremos en que se pretende fundar en la audiencia previa. Por último, se da eficacia en el ámbito estrictamente administrativo, no en el civil de propiedad de la farmacia, la adjudicación al sr. Jacinto de la titularidad de la oficina de Farmacia por Resolución de la Delegación Territorial de la Consejería de Salud y Bienestar Social en Córdoba de 25.1.2013, remitiéndose a la Resolución de la Consejería de Salud y Bienestar Social de 9.4.2013 (folio 284 y siguientes). Por último, considera justificada las operaciones que se relacionan en la demanda y que sirven de apoyo a lo que en ella se solicita. En cuanto a la reconvención viene ser rechazada al corresponder a acuerdos adoptados por la mayoría de los comuneros y justificados por documental aportada, la testifical de don Isidro y la declaración de las partes.

TERCERO.- El recurso plantea, con escasa sistemática y agrupando cuestiones diferentes, en cada apartado -cuando lo hay-, por este orden los siguientes motivos: (i) error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y nulidad de actuaciones, si bien en su tenor habla de también de prejudicialidad civil en relación a los autos 271/2014 del Juzgado número Dos de Montoro, respecto a los que se aportó sentencia dictada, e incluso una incongruencia de la sentencia al pronunciarse sobre un extremo no solicitado, la propiedad de la farmacia; (ii) infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dirige al fundamento jurídico tercero, en relación a los ingresos que se realizan antes de la audiencia previa y la existencia de saldo en cuenta para que los demandantes se pagasen a sí mismos; (iii) error en la valoración de la prueba, cita de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , dirigéndose al fundamento jurídico cuarto de la sentencia, en cuanto que esta considera inadmisible sea titular de la farmacia sin valorar la normativa aplicable que cita y la resolución de la Consejería de Saludo de 9.4.2013; (iv) cita como infringido el artículo 395 del Código Civil a propósito de considerar los gastos de universidad como necesarios para el funcionamiento de la farmacia al igual que lo que se atribuye a nóminas del demandado; (v) con cita del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como infringido al obviar que la condena solidaria de todos los comuneros del Juzgado de lo Social en procedimiento de despido de la Farmacéutica Regente; (vi) en relación a la reconvención, concreta su desacuerdo en los reintegros realizados por los demandados y que se relacionan en los apartados 2 a 4 del hecho primero de la demanda (folio 170 y 171), con un saldo deudor de 84114.88 €, y que justificarían que cada uno de los inicial demandantes tuviera que reintegrar a la cuenta común la suma de 21278.72 €, si bien subsidiariamente habla de los gastos de universidad (68327.46 €), los de la indemnización derivada de sentencia del Juzgado de lo Social (30400.73 €) y en las nóminas que le corresponderían por su trabajo en la Farmacia (23582.02 €), y que deberían de serles devueltos; y (vi) improcedencia de la condena en costas que se hace considerando extemporáneo el escrito de aclaración se presentó con infracción de los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Debe de tenerse en cuenta que lo que ahora se viene a solicitar, aun de forma subsidiaria, como condena a los iniciales demandantes -lo que habría que encuadrar como propio de la reconvención- constituyen partidas que no se mencionaban precisamente en aquella, pues solo se incluían allí los 34275.70 € que comprendían el finiquito (3874.97) y la indemnización abonada a la Farmacéutica Regente (30400.73), que no es objeto de discusión fueron abonadas a aquélla, y que serían cantidades correspondientes a parte de los reintegros a que se refiere la demanda y que en primer término se interesan que se tengan como devueltos y sean base de la satisfacción extraprocesal que se invoca como indebidamente no atendida por la sentencia de instancia, lo que no deja de ser una contradicción, pues aun en esa forma de petición subsidiaria no cabe afirmar que se han devuelto esas cantidades con lo que ello puede implicar, y por otro pedir la devolución, más aun cuando se trataría de petición contra el resto de la comunidad hereditaria titular de la cuenta, recordando que uno de ellos, doña Salome es extraña a este procedimiento.

También aquí se ha de dar respuesta aunque no se mencione como motivo de recurso, a lo que se indica en el mismo como previo a propósito de que se le ha entregado copia del vídeo del juicio que es incompleto o no se oye, y al efecto su interés vendría dado porque ello hubiese afectado a conocer su contenido o, en su caso, a que impidiese su examen por esta Sala si en el recurso se hiciese motivo a lo que digo tal o cual testigo o parte en contradicción a lo sostenido al efecto en la sentencia apelada. Pero resulta que, primero, la recurrente ha asistido al juicio y conoce perfectamente lo que allí ocurrió; segundo, nada dice, ni consta, a propósito de que esto le haya impedido fundamentar su recurso; y tercero, en nada se funda el mismo en las declaraciones que pudieron prestarse por unos u otros en el acto del juicio. Es por ello que carece de relevancia lo que se dice sobre la copia del vídeo del juicio que se le ha entregado.

QUINTO.- SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL O CARENCIA SOBREVENIDA DE OBJETO.- NULIDAD DE ACTUACIONES.- La parte recurrente interesa al efecto incluso la nulidad de actuaciones al entender que se tendría que haber convocado la comparecencia a que se refiere el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para caso de que alguna de las partes hubiese indicado que tenía ' interés legítimo' en la continuación del procedimiento, y ello tras que ' se haya puesto de manifiesto esta circunstancia'. El caso es que lo que tenemos se concreta en que en la audiencia previa la parte demandada hablaba de que se había ingresado por el demandado y en la cuenta en la que hizo previamente los reintegros referidos en la demanda, cantidad superior al total de estos. Efectivamente el auto del Tribunal Supremo de 24.11.2014, recurso 1661/2012 viene a decir que ' tal situación es similar a la de otros supuestos de finalización anormal del proceso, como la renuncia, desistimiento, allanamiento, transacción o sometimiento a arbitraje (artículo 19) en que sí se admite expresamente su eficacia aunque el proceso se encuentre en fase de recurso o, incluso según los casos, de ejecución de sentencia'. Ya de principio contamos con que lo que se interesaba en la demanda es el pago a los demandantes de unas determinadas cantidades si bien justificadas por esos reintegros realizados por el demandado, pero no que éste lo hiciese en esa cuenta de la comunidad de herederos, con lo que ya desde este punto de vista difícilmente podría hablarse de carencia sobrevenida de objeto de lo pretendido en la demanda. Por otra parte, es lo cierto que aquí lo que hubo fue una alegación de ese ingreso con documentación que lo justificaba en el acto de la audiencia previa. Por otra parte, si esto se entendiera como esa puesta de manifiesto, lo que se hubiese omitido ese traslado a la parte demandante que nada alegó en ese momento sobre esa circunstancia, y que sobre esa cuestión se ha pronunciado en la sentencia, no discutiéndose en la audiencia previa la autenticidad de los documentos que reflejan esos ingresos y de estos mismos -si su valor probatorio- por la parte actora, con lo que esta Sala no alcanza a comprender dónde encontrar esa indefensión que se invoca y que, en su caso, justificará la nulidad de actuaciones que se interesa en el recurso en el cuerpo de este motivo, y la existencia de aquella ha de se acreditada por la parte que que la solicita para justificar la nulidad de actuaciones, puesto que en tanto solo es constitucionalmente relevante la efectiva indefensión, no la meramente formal que se derivaría de no haberse respetado escrupulosamente los trámites previstos, siendo así que aquí, aun de ser entendido que procedía el trámite del artículo 22.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ello sería cuando se hubiese opuesto a la terminación del procedimiento la parte actora, y a petición de la demandada, que no puede decirse que lo solicitara en su momento, pues en la audiencia previa ni se interesó, ni se acordó ese preceptivo traslado, pero en todo caso, la parte demandante se pronunció sobre el particular, cuando menos, en el trámite de conclusiones escritas (folio 442 y siguientes). Lo único que habría ocurrido es que se ha tramitado el juicio completo en vez de ir a esa comparecencia del artículo 22.2 citado. La propia parte recurrente pudiera considerarse que participa de estas apreciaciones puesto que en el suplico de su escrito de recurso en modo alguno solicita nulidad de actuaciones sino que se aprecie en la sentencia la existencia de ' satisfacción extraprocesal' junto a la petición de condena dineraria que se recogía en el suplico de su reconvención. Después nos referiremos al significado que se ha de dar a los reintegros que se indican en la contestación a la demanda al ser el objeto del segundo motivo de impugnación.

SEXTO.- INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA.- Se expone esto en el recurso, también dentro de lo que allí se recoge como primer motivo de impugnación, al entender que se pronuncia aquella sobre una cuestión que nadie ha planteado, la propiedad de la farmacia. La demanda nada solicita al efecto, pero ya se indica que se trata de una farmacia propiedad del padre de las partes rallecido el 11.3.2006, habiéndose suscrito cuaderno particional de su herencia con fecha con fecha 22.6.2010 (folios 15 y siguientes, documento n. 7 de la demanda), recogiéndose en el apartado 9 del activo (folio 31 vto) esta farmacia con un valor concreto 2.274.568,30 € que fue adjudicada por quintas partes a cada uno de los hijos (las partes en este procedimiento y doña Salome ), la misma a la que se refería como actividad económica que comunicaban los cinco hijos a la Agencia Tributaria (documnet. 2, folio 9), y que con fecha 22.6.2010 -esto es el mimo día de la partición hereditaria- es objeto del denominado 'PACTO DE CONSERVAR' , concretamente bajo propiedad indivisa de los hermanos con un concreto sistema de reparto de beneficios, y que podrá venderse llegado diciembre de 2012 en el precio y condiciones que se decida por mayoría (documento n. 28, folio 134). Pero es también la misma a la que se refiere el escrito de contestación para afirmar que es de su exclusiva propiedad, lo que funda en la resolución de 25.1.2013 de la Delegación Territorial de la Consejería de Salud y Bienes Social. Por lo tanto, no existe incongruencia alguna, puesto que se trata de una materia a la que se han referido tanto demanda como contestación y reconvención. Es por ello por lo que al efecto recoge la sentencia (FJ 4º) no es sino la obligada respuesta a lo que aquí se ha planteado, y precisamente a esto se refiere el motivo cuarto del recurso, y al que después nos referiremos.

SÉPTIMO.- PREJUDICIALIDAD CIVIL.- La plantea la parte en su escrito de recurso y a propósito de la existencia de procedimiento ordinario 271/2014 del Juzgado número Uno de Montoro, en el que se pretende la anulabilidad de la escritura y partición de herencia realizada entre quienes son parte y repetimos su hermano, ausente en este procedimiento. Podemos decir que la justificación de la prejudicialidad civil no sería otra que el que lo que se tuviera que resolver en el otro proceso, constituyera un presupuesto lógico para la resolución de la presente causa, debiéndose de advertir que como señala el auto del Tribunal Supremo de 26.1.2015, recurso 3350/2012 que ' no puede acordar de oficio, y sí a instancia de parte', lo que, en su caso, se tendría por cumplimentado con la mera alegación de alguna de las partes, aun en fase de recurso -como ocurrió en ese asunto del Tribunal Supremo y tras plantearse por la Sala la posible relación entre dos asuntos. Sobre este tema contamos con que se presentó primera hoja de copia sellada con fecha 13.6.2014 de demanda (folio 377) presentada por el aquí demandado contra los herederos de don Cesareo pidiendo, según parece, la nulidad o anulabilidad parcial de partición hereditaria, exclusión de bienes, división de cosa común, adjudicación y disolución de comunidad de bienes. Recordemos que la demanda rectora de este procedimiento se presentó con fecha 28.10.2013, y que la posición del demandado sr. Jacinto ha sido (i) sostener que su titularidad administrativa sobre la farmacia concedida por Resolución de 25.1.2013 de la Delegación Territorial de la Consejería de Salud y Bienestar Social alcanzaba también a lo que aquella es, en cuanto fuente de ingresos, todo ello habiendo fallecido el anterior titular, padre de las partes, el 11.3.2006, (ii) que el denominado 'PACTO DE CONSERVAR' suscrito con fecha 22.6.2010 (folio 134, documento n. 28) por los ' herederos adjudicatorios de la oficina de farmacia' tenía eficacia hasta el diciembre de 2012, (iii) que los reintegros lo fueron en interés de la farmacia para atender gastos universitarios, laborales o de su propio sueldo al estar al frente de aquella, que eran derivados de su explotación; (iv) la alegación reiterada durante el procedimiento, también en el recurso, de que esas cantidades las podían haber detraído de la cuenta común los demandantes en vez de plantear la demanda; y (v) lo alegado (hecho segundo de la demanda, folio 167) de que los reintegros realizados por los otros herederos el 3.7.2013 es lo que motiva que el demandado ' como propietario y Farmacéutico Titular responsable, se ve obligado a proceder al traslado del saldo de dicha cuenta a otra cuenta, a fin de poder preservar los fondos y garantizar los pagos al personal de la farmacia y los proveedores de la misma', realizando transferencias periódicas a la cuenta común.

Con esto queremos decir que si ahora se pretende esa eficacia prejudicial de la demanda presentada, ello supondría la modificación de los términos del debate contraviniendo la prohibición del artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues, pudiera pensarse que lo que pretende con esta es que el era ab initioel único propietario y titular de la farmacia y suyos, consiguientemente, los beneficios que de la misma se derivaran. Esto chocaría con la defensa aquí mantenida, la actuación común ante la Agencia Tributaria en tanto todos percibían ingresos de ese origen, que fue exclusivo a partir del escrito de 7.6.2011 (documento n 2, folio 9). Pero es que se hace preciso aquí constatar que con el fallecimiento de don Cesareo en 2006, inició su vida una comunidad hereditaria integrada por sus cinco hijos que concluyó con la partición hereditaria en 2010, de forma que, para cuanto aquí interesa, la farmacia correspondía a la aquella y después por quintas partes iguales a cada uno de los hijos del fallecido, con una serie de actos de aceptación por parte del demandado y resto de interesados, que generan lo que se ha venido a decir una situación de innegable contenido jurídico que, al margen de cualquier otra consideración, genera una apariencia jurídica en la que confían los demás, y que la necesidad de proteger la buena fe con la que los demás actúan, hacen que no sea de recibo actos posteriores de desconocimiento de esa situación previa, esto no es otra que la aplicación al caso de la doctrina de los actos propios.

Pero es que de acordarse la nulidad de la partición hereditaria, lo que tendríamos es que desaparecería esa atribución por quintas partes y una situación de comunidad ordinaria, y volvería a estar al frente de ella la comunidad hereditaria indicada. En todo caso, volvemos aquí a hacer notar la contradicción en que incurre el recurso cuando antes ha afirmado la satisfacción extraprocesal por reintegro a la cuenta común de los saldos dispuestos y relacionados en la demanda.

OCTAVO.- SIGNIFICADO DE LA TITULARIDAD DE LA FARMACIA CONCEDIDA AL DEMANDADO.- Se trata aquí ya de dar respuesta al motivo tercero de impugnación que hace referencia a infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución en cuanto que dice que es inadmisible que la sentencia diga que el demandado no es titular de la farmacia y que no tiene en cuenta la legislación aplicable, podemos decir que la parte en un absoluto ejercicio de malabarismo haga uso de la resolución de 9.4.2013 de la Consejería de Salud y Bienestar Social (folio 284 y siguientes) y prescinda de lo que la misma se dice con absoluta rotundidad, que no es otra cosa que esa atribución de titularidad lo es a los solos efectos administrativos de ser el farmacéutico responsable de esa oficina de Farmacia sin entrar en cuestiones de derecho privado ni en lo que pudiera ser la adjudicación de ese activo en la herencia del causante así dice, entre otras cosas que ' el cambio de titularidad que figura en la resolución recurrida, pues como se ha dicho tal hecho no vincula ni condiciona la adjudicación de la herencia ni la determinación de a quien corresponde la propiedad, siendo una cuestión que en caso de desacuerdo corresponde a la jurisdicción civil, y no a la contencioso-administrativa sin que por tanto corresponda la misma a esta Consejería, en vía administrativa'(folio 288) .Más claro no puede decirse, y no se comprende como la parte toma ese camino que no es que no lleve a la conclusión que pretende, sino que conduce directamente a la contraria tras una somera lectura, pues si esgrime que el demandado es el titular de la farmacia por la resolución de 25.1.2013 cuya recurso resuelve la antes citada, queda meridianamente claro de ésta última que se trata de una titularidad meramente administrativa, no más. Pero es que la tesis sostenida por la parte recurrente se encuentra expresamente rechazada por nuestra jurisprudencia, así la sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2005, recurso 1832/1999 , remitiéndose a la anterior de 14.5.2003, recurso 2644/1997, recoge que en la farmacia hay que distinguir dos facetas "[l] a primera viene determinada en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , cuando en el se dice que la oficina de farmacia tiene unos elementos no patrimoniales respecto de los cuales el traspaso y autorización administrativa, están regulados por dicho decreto que desarrolla la base decimosexta de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional. Pues bien dicho Real Decreto se establece con carácter taxativo que 'sólo los farmacéuticos, individual o asociados en las formas que se autoricen, podrán ser los propietarios de las oficinas de farmacia'. Al igual que la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, que en su art. 103 , define las oficinas de farmacia abiertas al público como establecimientos sanitarios y prescribe en su párrafo cuarto que sólo los farmacéuticos podrán ser titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público. Todo ello aparece concretado en la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 1987 , que dice que el Real Decreto 909/1998 es 'una norma puramente administrativa sin posible incidencia en el derecho patrimonial y limitada a regular la titularidad de aquella índole de las licencias para farmacia'.

La segunda faceta está constituida por la denominada base económica de la farmacia, que comprende el local de negocio en el que se asienta físicamente, las existencias, la clientela, el derecho de traspaso y demás elementos físicos económicos que configuran la actividad negocial de la farmacia.

Esta distinción es constante en la jurisprudencia de esta Sala que somete la base económica de la farmacia a las normas de Derecho privado sin incidencia alguna en ellas de las normas administrativas que regulan el elemento no patrimonial de la oficina de farmacia".

Éste es el criterio seguido por la sentencia apelada y que aquí se ha de mantener con el consiguiente rechazo de la tesis de que la titularidad administrativa del demandado como farmacéutico titular de la farmacia que fue de su padre, le convierte en propietario del negocio propiamente dicho y suyos los rendimientos de su explotación, y de ello tuvo que se consciente cuando firmó el referido el pacto de conservar y comunicación a la Agencia Tributaria en cuanto a la explotación conjunta por los hermanos. Otra cosa será que, a efectos administrativos,por el fallecimiento del farmacéutico titular, conforme al artículo 17 del Real Decreto 909/1978 , tuvieran que nombrar un farmacéutico regente cosa que hicieron antes del cierre pasados dieciocho meses, o que, como aquí ocurrió, se hizo uso de la vía del artículo 19 para continuar la explotación por encontrarse 'cónyuge o hijos' del farmacéutico fallecido cursado estudios de Farmacia al tiempo de producirse el fallecimiento y manifestaren su propósito de continuar los estudios para ejercer en su día la profesión como titular o titulares de la farmacia, disponiendo de dieciocho meses desde el fallecimiento para solicitar la continuidad del funcionamiento bajo la responsabilidad de un farmacéutico regente. Esto podría hacer pensar que en tanto es el demandado el que ha cursado esos estudios, a él le correspondería la reserva de titularidad a que se refiere la resolución de 9.4.2013 (folio 288), y que completados los estudios en el plazo máximo que allí se marcan, era lógico que a él se le atribuyera la titularidad de la Farmacia, pero, insistimos, a los solos efectos administrativos, sin perjuicio de que sea una realidad innegable, primero, que él, al margen del esfuerzo personal de tener que estudiar una carrera por quien ya tiene una actividad profesional (arquitecto, escritura de partición hereditaria, folio 15), ha sido quien ha abonado los costes de esos estudios conforme a las facturas aportadas y no impugnadas (documento n. 3 de la contestación (folios 188 y siguientes); y segundo, ha sido precisamente esa circunstancia, repetimos gasto y esfuerzo personal de su hermano, lo que ha permitido al conjunto de los herederos la explotación de la farmacia más allá de los dieciocho meses desde el fallecimiento con cierre de la misma, que, en otro caso, procedería, pudiéndose hablar de que esos gastos universitarios han sido un gasto necesario de la explotación del negocio, pues lo que si aprobaron los herederos, era que se indicaran los estudios de Farmacia por el hoy demandado como causa que propiciase esa continuación en la explotación, y debían de saber donde se cursaban puesto que la solicitud que lo posibilitaba debía de incluir el estar ya cursando, si bien aquí no era al fallecimeinto del padre (11.3.2006) pues los estudios se iniciaron el curso 2006-2007 (folios 188 y siguientes). Es por ello, que no es de recibo que se diga que se trató de gastos mayores por cursarse la carrera de Farmacia en una universidad privada en vez de una pública.

Ahora bien, y volviendo al tema que nos concierne, la titularidad administrativa obtenida no puede suponer más que eso, a tenor de lo que se recogía en el apartado tercero del pacto de conservar, a propósito de su venta llegado diciembre de 2012, al precio aceptado por la mayoría y en lo que incide la comunicación de fecha 12.6.2012, se le remitió al demandado por burofax (folio 246 y 247) y que, entre otras cosas, se le indicaba que comunicara ' en el plazo de un mes, si es su voluntad adquirir, en virtud de contrato de compra-venta, la referida oficina de farmacia por el precio fijado en la escritura de partición'.

Resulta rechazable, incluso temeraria o meramente dilatoria, la postura que se pretende mantener por el demandado sobre el significado de esa titularidad administrativa, y de la que tenía que ser perfectamente consciente cuando siendo él a quien se le reservaba la titularidad tras la solicitud de continuación de funcionamiento de la farmacia en 2006, dirigió a quien actuaba por cuenta de tres de sus hermanos burofax de fecha 18.7.2012 (folio 249), en el que rechazaba la compra por el precio indicado en el cuaderno particional y se ofrecía a comprarlo siguiendo el criterio que allí se expresaba y que, dice, fue el que sirvió para adjudicárselo su padre en la herencia de su madre, cuando ésta era la propietaria de la farmacia y él tenía catorce años.

NOVENO.- EXISTENCIA O PROCEDENCIA DE PAGO DE LA CANTIDAD RECLAMADA.- Esto formaría de la posible carencia sobrevenida de objeto a la que antes se hacía referencia, y a la que se refiere la sentencia en el fundamento jurídico tercero, o del pago de la cantidad reclamada. Decimos ésto por cuanto que a la situación fáctica y jurídica a la que se ha de dar respuesta es a la existente al tiempo de la presentación de la demanda y contestación a la demanda y reconvención, conforme a los artículos 410 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si nos referimos a los ingresos que se afirman en la contestación a la demanda y se considerara procedente la condena al pago que se solicitaba en la demanda, la pretensión se tendría que estimar, sin perjuicio de que se dijera que ya estaría cumplida con los pagos efectuados, si efectivamente se considera que era tales.

Pero aquí la parte no cuida en combatir los argumentos que se recogen en la sentencia de instancia para excluir que se trate de efectivas devoluciones de las disposiciones anteriormente realizadas por el demandado, sin perjuicio de reconocer que por la parte demandada, por otro lado, se trata de considerar que se trata de reintegros legítimos en cuanto a los gastos de universidad, de finiquito e indemnización de la farmacéutica regente, y sus nóminas.

Lo cierto es que la sentencia justifica esa no imputación en que se trataba de ingresos procedentes de cuenta en la que el demandado ingresaba los beneficios de la farmacia y hacía transferencias a la cuenta originaria de la comunidad de herederos, de ahí los conceptos que se expresan en esos traspasos, siendo explícito solo el que pudiera imputarse a los que corresponderían a la indemnización a la Farmacéutica Regente. Nada se dice que contrarreste esa afirmación basada en lo que el propio demandado reconoció en su interrogatorio, y a eso se ha de estar pues es función de esta Sala examinar la corrección de lo resuelto en la instancia a la luz de los argumentos que oponga la parte recurrente, pero es que, además, es lo que resulta procedente si se tiene en cuenta que se producen ingresos por mayor importe y se siguen produciendo según afirma la propia parte, pero también lo reconoce la propia contestación a la demanda (folio 167) cuando justifica la apertura de esa otra cuenta, y desde esta ' viene efectuando trasferencias periódicas a la cuenta común, para atender todos los pagos necesarios', y ello tras la apertura por los otros comuneros de otra cuenta con disposición mancomunada y a la que se refería el burofax de 12.6.2012 (folio 246 y 247) intesándole que facilitase sus datos, y sobre lo que nada respondió en el burofax de 18.7.2015 (folio 249) que expidió a la letrada que le remitió el anterior a nombre de tres de sus cuatro hermanos.

Ahora bien, resulta que se dan justificaciones sobre la procedencia de esos reintegros, y esta Sala no puede sino convenir en cuanto a los que se correspondían a gastos con motivo de haber cursado la carrera de Farmacia y de los que aporta factura la parte demandada coincidentes en su cuantía total con lo reclamado (documento n. 3 de la contestación, folios 188 y siguientes), debiéndose de insistir en que, aparte del esfuerzo personal de quien tiene que estudiar y aprobar los exámenes curso tras curso, se trata de gastos que permitieron a todos los herederos, no solo al demandado, continuar explotando en su beneficio la farmacia heredada más allá de los dieciocho meses tras el fallecimiento del sr. Cesareo , que el RD 909/1978 les hubiera permitido en otro caso. Por ello no se considera procedente la devolución que se interesa al demandado de 68327,46 € a que se refiere el apartado a del hecho segundo de la demanda.

Pero es que en relación a los gastos de finiquito e indemnización derivada de la sentencia del Juzgado de lo Social en procedimiento por despido finalmente improcedente que abonó el demandado con el dinero reintegrado de la cuenta común, se ha de dar igual respuesta. En primer término, no cabría hablar de cosa juzgada, motivo quinto de impugnación, por desconocer lo resuelto en el Juzgado de lo Social que condenaba solidariamente a los hermanos Salome Jacinto Alejandra al pago de la indemnización por despido, lo que dice esa sentencia no se puede desconocer por gozar de autoridad de cosa juzgada, es cierto, pero también lo es que se trata de un crédito reconocido a favor de la actora en ese procedimiento para garantizar el cobro de la indemnización y con cargo a los empleadores, aquí los cinco hermanos, pero aquí no se pretende modificación del crédito reconocido a favor de esa persona, sino que lo que se plantea es que ello se debió a la exclusiva voluntad del demandado, en contra de lo manifestado por el resto de sus hermanos, y se dice que no podía repercutirlos a los demás, de ahí que considerase no autorizado el reintegro, y así lo plantea la parte demandante. El reparto del pago de la indemnización era una relación interna entre los empleadores que no podía resolver el Juzgado de lo Social, ante el que se planteó esa falta de acuerdo mayoritario. No obstante, tampoco se considera no procedentes esos gastos, finiquito e indemnización a quien era la Farmacéutica Regente. Nos explicamos, los herederos para continuar esa explotación tenían que tener un Farmacéutico Regente, según la terminología de la normativa aplicable el RD 909/1978, y éste, según resulta de la sentencia tenía un contrato indefinido, y al mismo habría que despedirlo en su momento bien por venderse la farmacia a un tercero, bien por, en consonancia con la justificación de esa continuación en la explotación, pasar a ser Farmacéutico responsable el hijo que cursaba estudios de Farmacia al que se le reservaba la titularidad, una vez finalizados aquellos en el plazo máximio que la norma concede (ver artículos 20 y siguientes RD 909/1978 ), condición que se dio en este caso. Es por lo que, por una vía u otra, el gasto tenía que hacerse, pues el Regente no podía continuar como tal con el nuevo titular al que conducía lo solicitado antes por todos los herederos. Por lo tanto, no es de recibo considerar unilateral ese despido y contra la voluntad del resto de herederos, puesto que aquél era inevitable (ver comunicación del Colegio de Farmacéuticos, folio 202), y de haber continuado la indemnización hubiera sido mayor. Frente a ello se podría objetar que no se ha vendido a tercero, pero esto ni se ha alegado, ni se ha acreditado oferta alguna que hubiera excluido esa titularidad administrativa concedida al demandado y que devenía inevitable tras haber acabado la carrera de Farmacia. Es por ello por lo que este gasto, tal y como ha alegado la parte demandada, fue necesario para la explotación del negocio, y que no puede considerarse compensado por la titulación alcanzada por el demandado, puesto que no parece que quien ya tiene una y la ejerce (arquitecto), tenga interés en estudiar una nueva carrera por el mero hecho de tenerla, con el esfuerzo personal que ello supone. Es por ello por lo que se ha de considerar como improcedente la devolución de los reintegros correspondientes realizados por 3874.97 € y por 30400,73 € (apartado b del hecho segundo de la demanda).

Semejante argumento ha de ser utilizado en cuanto a los 23582,02 € a que se refiere el apartado c de la demanda, puesto que se corresponden a nóminas del demandado, pues, primero, es él quien ha pasado a ser el farmacéutico responsable, teniendo que desempeñar el trabajo correspondiente, en sustitución del que antes desempeñaba la Farmacéutica Regente; y segundo, si nos fijamos en los salarios percibidos por ésta, comprobamos su práctica coincidencia con los que se recogen en las transferencias que se relacionan en el mencionado apartado. Se trata, por tanto, también de gastos necesarios para la explotación de la Farmacia, cuyo reintegro ha de ser considerado legítimo por parte del demandado.

Sólo nos quedarían los importes de 25100,37 y 20000,37 € de 16.7 y 16.8.2013 (folios 124 y 131, extracto de movimientos de cuenta 6271, y documentos 25 y 26) que se recogen en el apartado d del hecho segundo de la demanda, que ni se alega, ni se justifica que correspondiesen a otros gastos necesarios, si se dice (folio 167) que es respuesta a los reintegros por importe de 79280 € realizados por los demandantes y su hermana doña Salome -ajena al procedimiento- y a fin de preservar dinero para atender los gastos de la Farmacia, los traspasó a otra cuenta. Ahora bien, fuera de la indicación en el concepto de la operación de la palabra farmacia entre comillas tras el nombre del demandado en la segunda operación, no contamos con dato alguno para justificar que se traspasó a esa otra cuenta controlada exclusivamente por el demandado y se destinara a los gastos propios de la Farmacia. Estas cantidades si serían de obligatorio reintegro por parte del demandado.

Ahora bien, contamos con que de lo que se trata es de un reintegro indebido de una cuenta titularidad de los hermanos Jacinto Alejandra Salome , y lo procedente en esta situación, si se trata de unos reintegros que no se consideran justificados, es la devolución a la cuenta origen de ese metálico. Pero resulta que lo que se solicita es que se le haga pago por el demandado a los demandantes del total dispuesto, a modo de liquidación de lo que a cada uno correspondería de esa cuenta abierta a nombre de los herederos y que sería indistinta a tenor de la forma en que se han realizado las disposiciones contra la misma. Ese carácter indistinto lo que hará es facultar a cualquiera de los titulares para disponer de la cuenta, pero nada más, esto es, no implica atribución de cotitularidad del saldo que tenga. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 15.2.2013, recurso 1693/2010 , remitiéndose a las de 31 de octubre de 1996 , 23 de mayo de 1992 , 15 de julio y 15 de diciembre de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 29 de mayo 2000 , 14 de marzo y 12 de noviembre 2003, señala que los ' depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta'. Aquí se está en el caso de que se habla de que se esa cuenta era la que recogía los ingresos de la farmacia de los herederos de don Cesareo , y si esto se mantuviera por las partes en un procedimiento en el que todos los interesados fueran también los titulares de la cuenta, no habría ningún problema en hacer la operación que se pretende con la demanda si bien en la cuota que a los tres demandantes correspondiera del total -no todo el importe dispuesto-, pues, atendiendo a lo alegado en la audiencia previa y el silencio guardado en la demanda, se citaron como infringidos los artículos 397 y siguientes del Código Civil , y consideradas no autorizadas las dos disposiciones antes indicadas y realizadas por el demandado, el resultado no sería otro que el reintegro en la cuenta común, y, de concurrir todos los interesados en la cuenta, y coincidir en esa atribución por cuotas iguales del saldo, no habría ningún problema en que ese reintegro se llevase en la forma pretendida en la demanda aun con menor importe, pero no concurriendo este consenso de los interesados, al no ser parte doña Salome , no cabe acceder a lo interesado, ni tampoco redirigir ese ingreso en la cuenta común que nadie ha solicitado, y para lo que estaban perfectamente legitimados los demandantes como comuneros pues cualquiera de ellos, y aquí son tres de cinco, puede actuar en beneficio de la comunidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 8.7.2011, recurso 630/2008 ), presumiéndose que cuenta con la autorización de la mayoría de ellos, incluso que actúan en beneficio de la comunidad aunque no lo invoquen, y a ello se referiría la petición de devolución de reintegros no autorizados, pero no a que se reintegre a título individual y fijando cuotas a favor de los demandantes.

Es por ello por lo que tampoco estos últimos reintegros, aun no considerados autorizados por el resto de comuneros, o la mayoría al menos, no puede accederse al pronunciamiento condenatorio solicitado en la demanda. No supone con ello que esta Sala se salga del cometido que tiene encomendado, al no haberse formulado objeción en este sentido por la parte demandada, pues se trata de que a los demandantes no les corresponde el derecho al percibo de la cuota que los reintegros no autorizados realizados por el demandado. Se trata de una falta de legitimación activa que se puede apreciar incluso de oficio, así la sentencia del Tribunal Supremo de 14.7.2015, recurso 1618/2013 , con citas de las de 12.12.2006 y 13.12.2006, ' en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello'.

Concluyendo, de los reintegros objeto de la demanda, los unos (gastos de universidad, finiquito e indemnización a la Farmacéutica Regente, y nóminas del demandado) se han de considerar justificados, y los otros no, en tanto no se solicita su ingreso en la cuenta común, sino el pago por cuotas a los demandantes, que incluso aun modificada la cuantía en la audiencia previa para pasar a ser 102777.51 €, no se altera el pedimento a favor de cada demandante, 34257.18 €, que se corresponde al reparto íntegro de los importes entre los tres, con olvido absoluto del otro miembro de la comunidad titular, doña Salome . Es por ello por lo que la demanda ha de ser desestimada íntegramente.

DÉCIMO.- DISPOSICIONES REALIZADAS POR LOS OTROS COMUNEROS Y OBJETO DE LA RECONVENCIÓN.- En cuanto a lo que se solicita sobre la reconvención, se concreta en las disposiciones recogidas en los apartados 2 a 4 del hecho primero de la misma (folio 170) y la devolución del apartado 5, en total 85114.88 €, cuyo el retorno en la cuenta común (aquí si) se pide en su suplico, aunque en vez del total, habla de 21278.72 € por cada uno de los demandados reconvencionales (3), obviando la legitimación que tiene para reclamar también en interés del otro comunero no parte, doña Salome . A la hora de cumplir su función esta Sala, no cuenta con razones que oponer a las recogidas en la sentencia de instancia para llegar a un resultado distinto al allí alcanzado, pues el recurso fuera de relacionar las disposiciones, insiste en el argumento de que los demandantes pudieron extraer de esa cuenta las cantidades que aquí reclaman en la demanda, para culminar diciendo que no comparten las ' manifestaciones de S.Sª dando por válidas las disposiciones realizadas por los actores pues no se ajustan a la realidad y lo que es cierto y verdad es que no fueron aprobadas por todos los cotitulares. Ni se hicieron en beneficio de la comunidad sino del suyo propio', preguntándose finalmente de esa diversa respuesta al demandado frente a la dada a los demandantes.

A falta de argumentos se ha de estar a lo resuelto en la instancia, a lo que se añade que consta documentado con el extracto de movimientos de esa cuenta, de la que no quiso saber nada el demandado (ver burofax a los folios 246, 247 y 249), que se trata de reintegros destinados a esa cuenta ya mancomunada desde la que querían gestionar la Farmacia, con cargos en pagos propios de esta y cuyo saldo final fue devuelto a la común originaria (folios 272 y siguientes).

DÉCIMO-PRIMERO.- MODIFICACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS.- Refiere la parte la extemporaneidad del escrito de la parte pidiendo la aclaración o subsanación a propósito del pronunciamiento sobre las costas de la reconvención imponiéndolas al demandado, al que se refiere el auto de17.12.2015 . Efectivamente del mismo tenor del escrito de la parte demandante instándolo se podía pensar que había transcurrido el plazo en los dos días siguientes a la notificación, pues se presenta el 11.12.2015 y se dice notificado el 4.11.2015, pero no es así puesto que el día de presentación, era viernes, no computándose ni los días 5, sábado, por inhábil, y 6 y , domingo y martes, por festivos, pero es que también lo era en Andalucía el día 7 por traslado de la festividad del día 6 de diciembre. Por lo tanto, se computarían los días 9 y 10 de diciembre, pudiendo presentarse el escrito conforme al artículo 235 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el término de gracias hasta las 15 horas del día siguiente, 11 de diciembre, pero no consta la hora de presentación del escrito, si bien en el resguardo de traslado de copia al Procurador de la parte contraria (folio 464) si consta la hora en que se hizo, 10:34:49 de ese día 11 de diciembre. Con esto podemos decir que esa falta de indicación de hora y la hora del traslado, permite hacer pensar en que se presentó aquel antes de las 15 horas conforme al artículo 235 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , descartando por lo tanto que fuera extemporáneo, procediendo la aclaración sin más.

Prescindiendo de lo anterior, se está en el caso de que lo que hace la sentencia es incluir su pronunciameinto sobre costas, después de pronunciarse sobre la demanda, y también después de hacer lo propio con la reconvención, y siendo éste el discutido, es evidente que no podía ser una repetición del anterior recogido sobre la demanda, por lo que tendría que ser entendido como dirigido a la reconvención en línea con lo recogido en la fundamentación jurídica de la sentencia. Pero es que, además, de entenderse que no existe pronunciamiento sobre las costas derivadas de la reconvención, no que se dijera que no se hacía especial pronunciamiento sobre esas costas, resulta que éste ha de hacerse obligatoriamente y al margen de petición de parte, por lo que el Tribunal de oficio lo tendría que hacer aplicando el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 30,12,2015, recurso 2246/2013 que se remite a las de 21.12.1992 y 22.3.1997). Así de no entenderlo hecho correctamente por el Juzgado, sería ésta Sala la que tendría que haberlo incluido en línea, repetimos, con lo que claramente se desprende del fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada.

Es por ello por lo que también este motivo ha de ser rechazado.

DÉCIMO-SEGUNDO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser estimado en parte, desestimación de la demanda, lo que excluye especial pronunciamiento sobre las de esta alzada, con devolución del depósito constituido( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). No conllevará la condena a los demandantes de las costas de primera instancia, puesto que el asunto presenta serias dudas de derecho (visto lo que motiva que aun en parte no se estime) que hacen que no se haga especial imposición de las mismas.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jacinto contra la sentencia dictada con fecha de 27.11.2015 y auto de aclaración de 17.12.15 dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Montoro , se revoca la misma en el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada contra aquél a instancias de don Rafael , doña Delia y doña Alejandra , sin imposición de las costas derivadas de su demanda, manteniéndose la desestimación de la reconvención e imposición de las costas de primera instancia derivadas de la misma a cargo de don Jacinto , sin especial imposición de las de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.