Sentencia Civil Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 173/2016 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 173/2016

Autos: proc. ordinario (contratación - 249.1.5) nº: 822/2014

Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 240/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, dieciseis de septiembre de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 173/2016, en el que ha sido parte apelante la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada esta por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA; y como parte apelada D. Luis Pablo y Dª. Natalia , representada por el Procurador D. LLUÍS VERGARA COLOMER, y dirigida por el Letrado D. CARLOS THOMAS VALL-LLOSERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 822/2014, seguidos a instancias de D. Luis Pablo y Dª. Natalia , representados por el Procurador D. LLUÍS VERGARA COLOMER y bajo la dirección del Letrado D. CARLOS THOMAS VALL-LLOSERA, contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, bajo la dirección del Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO:Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Natalia Y Luis Pablo contra CATALUNYA BANC SA y, en su consecuencia:

A) declaro la nulidad de los contratos suscritos entre las partes de deuda subordinada, de cuenta de valores, de conversión de las obligaciones en acciones de Catalunya Banc SA y de su liquidación, así como de cuantos actos traigan causa del mismo.

B)Condeno en aplicación del artículo 1303 del CC a la compañía CATALUNYA BANC SA a pagar a los actores la cantidad que resulte de restar a los 35.500 euros entregados por los actores las cantidades que hubieran recibido en la venta de acciones y la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el período de vigencia de la deuda subordinada, cantidad que deberá concretarse en ejecución de sentencia y a la que serán de aplicación los intereses legales que se meriten del citado importe hasta su efectivo pago.

En relación a las costas procesales, se imponen a la parte demandada'.

La mencionada sentencia fue objeto de aclaración mediante auto de fecha 1471/16.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 15/12/15 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se expone a continuación.

PRIMERO.-Antecedentes de necesaria consideración.-

D. Luis Pablo y Dª Natalia , suscribieron, en fecha 27 Agosto de 2008m un contrato de cuenta de valores de nº NUM000 con la entidad Catalunya Banc SA, que previamente había sido ofrecida por la meritada entidad bancaria.

En la mencionada fecha, aquellos suscribieron la compra de 7 título de obligaciones de deuda subordinada, de valor nominal 1.500€ y total importe 10.500€.

Posteriormente, en fecha 29 Junio 2009, adquirieron 50 títulos de obligaciones de deuda subordinada de valor nominal 500€ y de total importe de compra 25.000€.

La entidad bancaria procedió a asesorar a los adquirentes acerca del producto ofrecido, dado que, los mismos carecían de todo tipo de información y características del mismo.

El 4 de Julio de 2013, Catalunya Banc SA, de conformidad con la resolución de la comisión rectora del fondo de reestructuración ordenada bancaria de 7 junio 2013, la entidad emisora procedió a recomprar, de forma obligatoria, la deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por la meritada entidad bancaria.

Fruto de lo anterior, los 7 títulos de valor nominal 10.500€, se convirtieron en 5.216 acciones, cuya cotización oficial, el día 19 Julio 2013, determinaba un valor total de 8.145,39€ y respecto de los otros 5º títulos de valor nominal 25.000€, pasaron a ser 12.419 acciones, con un valor de cotización, en la misma fecha, de 19.393,71€.

La demanda de solicitud de nulidad de los contratos suscritos ha sido estimada, en la Sentencia impugnada, en la que se obliga a la entidad bancaria, a devolver el principal invertido de 35.000€ con mas el interés legal correspondiente.

Formula recurso de apelación la entidad Catalunya Banc SA cuyos motivos se pasan a contestar por separado, dejando constancia de la reiteración del criterio de esta Audiencia, en relación con los mismos, puesta de manifiesto en varias de nuestras Sentencias, citando, a título de ejemplo, la mas reciente de 23 Mayo 2016 dictada en el Rollo 147/2016 , en el que fue parte la entidad bancaria ahora recurrente.

SEGUNDO.-Sobre la caducidad de la acción y naturaleza de las obligaciones analizadas.-

Una vez mas debe recordarse que, lo único que se cuestiona, es la validez de la adquisición de los títulos valores por falta de la información recibida, que ha provocado el supuesto error en el consentimiento. Y la sentencia resuelve en tal sentido la cuestión litigiosa, sin que en ningún momento declare la nulidad de la emisión de las participaciones preferentes, ni la nulidad de los títulos valores, que, por otro lado, no concurren en el presente supuesto por tratarse de deuda subordinada.

Toda su argumentación previa la realiza para sostener la caducidad de la acción en atención a la consumación del contrato.

En principio parecería que el contrato de adquisición de las participaciones preferentes se consumaría con el pago del precio y la transmisión de las mismas y su incorporación al patrimonio del comprador, y a partir de dicho momento, la entidad vendedora queda desligada del comprador, y que sus obligaciones con éste no derivarían del contrato de compraventa, sino de la custodia de los títulos, especialmente cuando no es la emisora del mismo.

Pero no puede obviarse las características y naturaleza de las mismas, sobre todo cuando el vendedor es el propio emisor de la participación o participaciones preferentes, pertenece a su grupo de sociedades.

Decíamos en la sentencia de 14 de enero del 2014 que 'Se denomina 'Participaciones Preferentes' a aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.

El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período.

Característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Estas emisiones por parte de entidades de crédito, buscan mejorar los coeficientes de cobertura de recursos propios y lo cierto es que conforme a la Ley 13/1985 de 13 de mayo forman parte de los recursos propios de la entidad, según el artículo 7 de la misma. Ello supone que, aunque el participe no es accionista de la entidad, ni tiene los derechos políticos de los accionistas, no se limita su derecho a ser mero propietario de unos títulos valores y a percibir un dividendo por ellos, sino que mantienen una cierta vinculación con la entidad emisora de las participaciones. El propio nombre de 'participaciones preferentes' ya nos indica que el titular participa de la entidad emisora de forma preferente, aunque realmente, tal preferencia no es más que un concepto engañoso como veremos, y ello se confirma por la previsión legal de que las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la entidad. Y si se analizan los derechos que otorgan la participaciones preferentes, a parte de obtener un dividendo en atención a los beneficios o pérdidas de la entidad, existen en determinadas circunstancias determinados derechos políticos en situaciones concretas, como el derecho de convocatoria, asistencia y voto en la Juntas Generales de Accionistas, y facultades de nombramiento de administración, cuando existe falta de pago íntegro de cuatro dividendos consecutivos, modificación de estatutos perjudiciales para los participes, acuerdos de liquidación o disolución. Además pueden ser amortizadas a partir del quinto año. Y en el caso de liquidación o disolución del emisor se sitúan en una determinada posición a efectos del orden de prelación de créditos.

Es por ello que, a la vistas de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, no puede decirse sin más que se trata de títulos valores abstractos, cuyo titular es propietario de los mismos y que lo único que le produce es la obtención de un dividendo superior o inferior en atención a unos beneficios, sino que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, que sólo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve.

Por lo tanto, la compra de participaciones preferentes de una entidad mercantil que está autorizada a su emisión conlleva una serie de derechos y obligaciones respecto a dicha entidad que sólo finalizan cuando se venden dichos títulos, se amortizan los títulos o se liquida la sociedad, por lo que el contrato sólo se consuma cuando ocurre alguno de dichos supuestos. Y ello concretamente cuando el vendedor es la propia entidad emisora o quien intermedia en la venta es una sociedad del grupo del emisor, como ocurre en el presente caso.

De este modo, la cuestión controvertida no debe resolverse pura y simplemente en atención a que estamos ante una compraventa de unos títulos valores y que la intervención de la recurrente se limitó a cumplir la orden de venta. Pero aunque así fuera, como veremos, las participaciones preferentes, de acuerdo con la Ley del Mercado de Valores son productos financieros, además, de ser productos complejos, y las entidades de inversión que median en su compra deben informar adecuadamente a los inversores minoristas de las característica del producto y, a través del test de conveniencia, deben indicarle que se trata de productos de su interés o desaconsejarles la compra del mismo. Con lo cual cuando en el siguiente motivo argumentan que no hubo asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc, lo que se está reconociendo es el incumplimiento de dicha Ley en cuanto a la falta de información, independientemente de que exista o no un contrato de asesoramiento financiero, pues las obligaciones de información vienen impuestas en la Ley y no derivan de la existencia de un contrato de tal naturaleza.

Dicho esto, el artículo 1.301 del Código civil establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que tal plazo empezará a correr en los supuesto de error, o dolo, o falsedad de la causa desde la consumación del contrato. Con base a todo lo argumentado a diversas sentencias de Audiencias provinciales se sostiene que la consumación se produjo con la adquisición de las participaciones preferentes y, por lo tanto, la acción de nulidad habría caducado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003 explica:

'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (.), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (.) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (.) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (.) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Recientemente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia del Pleno de 12 de enero del 2015 sobre la caducidad de la acción de nulidad o anulabilidad de productos financieros, sentencia que es plenamente aplicable al presente litigio, aunque los productos financieros sean distintos. Dice el Tribunal supremo lo siguiente:

'QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.

3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [.] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [.] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas parte» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La interpretación que debe efectuarse del artículo 1301 del Código civil , conlleva la desestimación de este motivo.

TERCERO.-Acreditación del vicio en el consentimiento y carga de probatoria del error y la relación de causalidad.

Debe recordarse lo dicho por esta Sala, en sus recientes SS 22 de enero de 2016 , y 10 de mayo de 2016 (ROJ: SAP GI 443/2016 - donde resultó recurrente la misma entidad bancaria (ROJ: SAP GI 4/2016 ), en cuanto a que:

Sin desconocer los criterios discrepantes de la jurisprudencia al respecto, esta Sala ha venido diciendo de forma reiterada que el artículo 1.261 del Código civil establece que no hay contrato sino cuando concurre, entre otros requisitos, consentimiento de los contratantes y existe el mismo cuando existe un acuerdo de voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La exigencia de la voluntad o del consentimiento es la expresión fundamental de la libertad creadora de la persona en el Derecho privado, por ello el consentimiento o el acuerdo de voluntades es el punto de partida ineludible en la contratación del contrato de nuestro Código civil, de tal forma que si no existe o está viciado, no existirá el contrato o podrá instarse su nulidad. Sin embargo, se ha venido aceptando que pueda surgir un contrato sin verdadera voluntad contractual en alguna de las partes, fundándose en la idea de responsabilidad negocial, de tal forma que cuando la disconformidad entre la declaración y la voluntad sea imputable al declarante, por ser maliciosa o por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, en virtud de los principios de responsabilidad y de protección de la buena fe. Por ello según la jurisprudencia, para que el error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 17 de febrero del 2005 , 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'.

Si nos atuviéramos a dicha doctrina, el contrato suscrito por ambas partes litigantes debería ser declarado válido y eficaz, sin embargo, tales principios que rigen la contratación civil en general han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación, la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio.

Tal criterio ha sido avalado por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , que confirmó una de esta propia Sala, de 12 de diciembre del 2011, y ha sido seguida por muchas más, en la que se apreciaba el error en el consentimiento por falta de información respecto de un 'swap', producto financiero que, si bien, no es igual ni similar a las participaciones preferentes o deuda subordinada, tales productos son considerados instrumentos financieros por el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores y regulados por la misma, por lo que las obligaciones de información son las mismas tanto para un producto como para otro, en atención, lógicamente, a la naturaleza y características del mismo.

Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia lo siguiente: '6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y más adelante el Tribunal Supremo, tras una reseña general sobre el error en el consentimiento, se refiere a la relación entre el deber de información y el error vicio en los siguientes términos: 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Y posteriormente concluye que: 'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Decíamos en la Sentencia de 14 de enero del 2014 que: 'Se denomina 'Participaciones Preferentes' a aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.

El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período.

Característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Estas emisiones por parte de entidades de crédito, buscan mejorar los coeficientes de cobertura de recursos propios y lo cierto es que conforme a la Ley 13/1985 de 13 de mayo forman parte de los recursos propios de la entidad, según el artículo 7 de la misma. Ello supone que, aunque el participe no es accionista de la entidad, ni tiene los derechos políticos de los accionistas, no se limita su derecho a ser mero propietario de unos títulos valores y a percibir un dividendo por ellos, sino que mantienen una cierta vinculación con la entidad emisora de las participaciones, como se desprende de los folletos informativos de emisión de la participaciones acompañadas con la demanda. El propio nombre de 'participaciones preferentes' ya nos indica que el titular participa de la entidad emisora de forma preferente, aunque realmente, tal preferencia no es más que un concepto engañoso como veremos, y ello se confirma por la previsión legal de que las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la entidad. Y si se analizan los derechos que otorgan la participaciones preferentes, a parte de obtener un dividendo en atención a los beneficios o pérdidas de la entidad, existen en determinadas circunstancias determinados derechos políticos en situaciones concretas, como el derecho de convocatoria, asistencia y voto en la Juntas Generales de Accionistas, y facultades de nombramiento de administración, cuando existe falta de pago íntegro de cuatro dividendos consecutivos, modificación de estatutos perjudiciales para los participes, acuerdos de liquidación o disolución. Además pueden ser amortizadas a partir del quinto año. Y en el caso de liquidación o disolución del emisor se sitúan en una determinada posición a efectos del orden de prelación de créditos.

Por lo tanto, nos encontramos ante productos financieros complejos cuyo rendimiento depende de los beneficios de la entidad e incluso como efectos más graves, el inversor puede perder todo el capital invertido, por lo tanto la obligación de información plena sobre las características del producto resulta incuestionable.'

Es por ello que, a la vista de dicha moderna doctrina jurisprudencial que supera la concepción tradicional en la contratación, aunque se refiere a un producto financiero distinto al objeto de este litigio, en atención, bien a determinados sujetos o bien en atención al objeto contratado, toda la argumentación del recurrente sobre la doctrina general del error en el consentimiento como sobre la carga de la prueba debe ser rechazada, debiéndonos centrar en si la demandante fue debidamente informadas de la naturaleza del producto y de los riesgos que le suponían su contratación, y si la demandante tenía suficientes conocimientos por si misma para conocer tales características, si no tenía tales conocimientos y no fue debidamente informada, la apreciación del error resulta incuestionable.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de marzo del 2013 , en un supuesto de compra de participaciones preferentes de la entidad Lehman Brothers, en cuya compra había intermediado una entidad bancaria española, después de fijar la legislación aplicable en el fundamento jurídico sexto, en el siguiente fija la doctrina jurisprudencial en interpretación y aplicación del estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores, que puede ser aplicable cuando la intermediadora pertenece al mismo grupo empresarial que ha emitido las participaciones preferentes o deuda subordinada. Y establece los requisitos y presupuestos que generan la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe. Y que cuando se trata de venta por la propia emisora o una entidad del grupo, la nulidad del contrato por error en el consentimiento.

Dice así el Tribunal Supremo que:

Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

Al concertarse el contrato de gestión discrecional de cartera de inversión los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportaran para ser gestionados. Fue el banco quien aconsejó la adquisición de determinados valores. Aunque tal conducta no es la típica del contrato de gestión discrecional de carteras, pues se trata de un asesoramiento y no de una actuación por cuenta del mandante, no puede considerarse que se haya producido extramuros del contrato. Es un aspecto complementario de la conducta propia de la empresa de gestión de cartera derivada del contrato al que son aplicables las exigencias derivadas de su normativa reguladora.

La sentencia de la Audiencia Provincial considera que la información facilitada por el banco a los demandantes fue suficiente y adecuada porque se cruzaron correos electrónicos en que se les informaba sobre los valores cuya adquisición se proponía, uno de los demandantes era empresario (en concreto lo era el marido), actuaron asesorados por un tercero, y se les informó de la adquisición de los productos cuando la misma se realizó efectivamente, así como de su evolución posterior.

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones.'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('.lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '.comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan.', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente. dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones.').

CUARTO.-Supuesto concreto.-

En el presente caso resulta que los demandantes, en el momento de la contratación, carecían de formación específica en materia de economía y que la oferta del producto se produce en el seno de una relación profesional de mas de veinticinco años a través de la sucursal nº 0309 sita en C/ 6 de Octubre de 1869 de la localidad de La Bisbal. quienes invirtieron la suma de 35.500€ en deuda subordinada, a mediados del año 2008.

Según consta en la orden de compra realizada el 27/08/2008, el perfil del producto era 'Conservador', definiéndolo el Banco como 'productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario' (doc 2 y 3 de la demanda).

Es un hecho no controvertido que el producto adquirido por los demandantes, era complejo de riesgo alto, siendo aquellos unos clientes minoristas, quienes desconocían totalmente el producto ofrecido y de ahí la necesidad de asesoramiento por parte de la entidad recurrente. (Doc 4 de la demanda).

En relación al perfil inversor de los demandantes y perdida patrimonial sufrida, el documento n 5 de la demanda recoge informe del Auditor Sr. Pedro Francisco de fecha 15/09/2014, no rebatido de contrario donde se destaca el bajo perfil financiero de aquellos, su participación, exclusiva, en productos de poco riesgo y la pérdida que, finalmente, obtuvieron los mismos.

No es óbice a lo dicho, que al demandante Sr. Luis Pablo se le hiciera firmar el denominado 'test de conveniencia' para dicho producto, puesto que todos los documentos fueron suscritos sin otro asesoramiento que el de la propia entidad recurrente y en base a lo redactado por la misma, cuyas cláusulas se integran en un contrato de adhesión, firmado por un cliente minorista que, además, goza de la condición de consumidor.

El doc 6 de la demanda recoge dicho 'test' y su lectura revela que fue preparado 'ad hoc' para su firma con el resto de documentos, que se trata, en el mejor de los casos, de una especie de cuestionario de site ítems absolutamente ajeno a las exigencias de la LMV y sus respuestas ponen de manifiesto que, aquel, no conocía ni las características ni, mucho menos, los riesgos reales del producto.

Como se dijo por esta Sala en S 28/01/2014 (R 602/13), que'en el plano del nexo causal, la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido no significa hacer responsable a la entidad prestadora de los servicios de inversión de la posterior insolvencia del emisor, sino que la deficiente información proporcionada le ha ocasionado un daño en el inversor que, de haber sabido las características y riesgo del producto, no lo hubiera adquirido. De tal modo es así que, si se hubiese dado cumplimiento a esta obligación debidamente, ningún perjuicio le podía haber sido reclamado al Banco por la sobrevenida perdida de la inversión.

La STS de 18 Abril 2013 , en relación a las obligaciones preferentes, también da respuesta a este extremo cuando dice que,'este incumplimiento de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales, constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes'-

El error invalidante concurrente en el caso analizado, es claro y meridiano, y ello fue propiciado, se reitera una vez mas, por la ausencia total de información y de los riesgos que la firma de los títulos conllevaba, de donde se infiere un incumplimiento manifiesto, por parte del Banco, tanto de la normativa MIFID como de lo establecido en el art. 79.7 de la Ley 24/1988 .

Recordar, finalmente, que las ordenes de compra de valores, del test de conveniencia y demás documentos de aceptación de la oferta de adquisición, y desembolso de acciones, nunca fueron firmados por la demandante Sra. Natalia .

QUINTO.-De la venta de acciones al FGD y extinción de la acción de nulidad.

A lo largo del recurso se dice por la entidad bancaria, que la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue un acto libre y voluntario de la actora y por ello, entiende aquella, que concurre la doctrina de los actos propios confirmatorios del contrato, por lo que no podría decretarse la nulidad por error en el consentimiento.

Nuevamente la recurrente incurre en argumentos sin sentido, pues tras la intervención de Catalunya Banc y las resoluciones administrativas acordadas, los titulares de los títulos analizados no tenían otra opción que aceptar su conversión en acciones, única vía para recuperar parcialmente su capital.

Ningún sentido tenía un recurso administrativo pretendiendo mantener unas participaciones preferentes que ningún valor económico tenían en ese momento por la situación de quiebra en la que se encontraba la entidad, por lo que igualmente hubieran perdido todo el capital invertido.

No puede obviarse las circunstancias económicas y legales que han provocado la perdida de valor de esto productos financieros, como consecuencia de la insolvencia ocurrida en su momento en determinadas entidades financieras, la intervención administrativa de las mismas, su conversión obligatoria en acciones sin cotización oficial y su adquisición por el FGD como solución parcial y legal encaminada a indemnizar parcialmente al múltiples afectados por la comercialización de estos productos, que perdieron totalmente su liquidez, con perdidas económicas a usuarios que habían depositado sus ahorros en estos productos. Ante tal realidad social las normas reguladoras de la nulidad deben aplicarse e interpretarse de acuerdo con la realidad social y la finalidad de las mismas, y en definitiva del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

En cuanto a la venta de las acciones al FGD, lo que los demandantes habrían efectuado no sería otra cosa que ejercer su derecho de vender unas acciones cuando lo estimaran por conveniente, siendo en ese momento cuando podría comprobarse la pérdida generada por la actuación culposa y engañosa de Catalunya Banc. Los demandantes sólo tenía dos opciones, o continuar como accionistas de la entidad demandada, con escasas posibilidades de recuperar la suma invertida, o aceptar la oferta creada por el FROB; en el caso presente, dicha opción ni siquiera fue tal, dado que, el testigo y empleado de la entidad bancaria que compareció, reconoció que, la única salida posible que se propuso a la actora para recuperar su inversión, fue la de vender las acciones al FGD, a pesar del literal del documento firmado por la actora en junio de 2013.

Incluso esa venta beneficia a la demandada, pues sino se hubiera producido, ahora los demandantes deberían devolver unas acciones con nulo valor y obtener los 35.500€ euros en su momento invertidos, más los intereses legales, por lo que menos sentido aun tiene que se alegue la pérdida de la cosa por culpa de la actora.

La alegación residual, en ordena a la inexistencia de queja por parte de los actores en la adquisición de Deuda Subordinada, hasta el momento de la demanda, decae cuando se ha acreditado, que aquellos solicitaron la devolución de sus ahorros en varias ocasiones, en la oficina y con el personal de la misma con la que había firmado la operación; el documento nº 9 de la demanda contiene el burofax de 1 setiembre 2014 requiriendo al Banco para que se aviniera de manera voluntaria a la nulidad de los contratos, el cual ni siquiera mereció respuesta por la entidad bancaria recurrente. Por todo ello, en absoluto, estaríamos ante actos propios que hubieran confirmado la validez de los contratos de suscripción de las participaciones preferentes.

SEXTO.-Sobre los intereses legales.

Impugna la recurrente la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la suscripción o compra de las participaciones preferentes, argumentando que ese no es el beneficio que hubiera obtenido si hubiera invertido en productos seguros y que percibir tal interés le supone un enriquecimiento injusto.

Los argumentos al respecto no pueden ser acogidos, por un lado, porque, aunque pueda ser cierto que el beneficio obtenido por invertir en productos seguros fuese inferior al interés legal del dinero, el artículo 1.303 del Código civil es claro cuando establece que la nulidad conlleva la devolución de las prestaciones con los frutos o con los intereses, esto ultimo, en el caso del precio, y por intereses deben entenderse los legales. Podría aceptarse que por tal concepto fuesen los intereses obtenidos por Catalunya Banc durante el tiempo que tuvo en su poder los 35.500€ abonados por la compra de deuda subordinada, pero se ignora cual fue el rendimiento obtenido, por lo que debe restituir el interés legal, pudiendo incluso ser superior el beneficio obtenido que el interés legal. Pero desde luego, no puede fijarse la devolución de los frutos o intereses en atención a los beneficios que hubiera obtenido si lo hubiera invertido en otros productos. Y, por otro lado, no puede aceptarse que exista enriquecimiento injusto, pues para que ello se produzca no debe haber amparado legal y el artículo 1303 ampara la devolución del dinero entregado y sus intereses legales.

Por último, la cantidad fijada en la sentencia esta correctamente fijada, pues el importe que debe deducirse del inicial invertido es el que efectivamente obtuvieron los demandantes por su venta al FGD y no por el valor que se concedió por el FROB a las participaciones preferentes tras su conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A. Los demandantes no obtienen ningún beneficio económico, sino que simplemente recuperan de la demandada el dinero pagado, menos el importe obtenido por su venta al FGD y si la demandada obtiene un perjuicio ello deriva de su propia actuación

SÉPTIMO.-Costas procesales.

Por último, se interesa la no imposición de costas, pretensión que tampoco puede prosperar, pues aunque puedan existir sentencias contradictorias respecto de la caducidad, esta Audiencia se ha venido pronunciando en contra de su apreciación desde la sentencia citada, anterior al presente procedimiento, y en la mayoría de los procedimientos seguidos en ambas Secciones ha sido parte CATALUNYA BANC, S.A., por lo que insistir en una excepción que ha sido desestimada de forma reiterada por la Audiencia Provincial de Girona, debe equipararse a la inexistencia de dudas de Derecho.

Por otro lado, basta con la argumentación de la sentencia de instancia como la de esta Sala para desestimar las dudas que plantea sobre el error en el consentimiento.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso a la recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso de apelación formulado por la entidad CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de LA Bisbal d'Empordà en los autos Procedimiento ordinario núm. 822/14, con fecha 15/12/15.

Debemos confirmar íntegramentela sentencia recurrida.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.