Sentencia Civil Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 818/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN 818/2015

ÓRGANO JUDICIAL ORIGEN:JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 35 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 397/2012

APELANTE-IMPUGNADO/DEMANDADO RECONVINIENTE:D. Luciano

PROCURADOR D. JOSÉ MANUEL DÍAZ PÉREZ

APELADA-IMPUGNANTE/DEMANDANTE RECONVENIDA:Dª. Mariana

PROCURADOR D. JORGE DELEITO GARCÍA

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 240

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a nueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 397/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, a instancia deD. Luciano ,como parte apelante-demandada reconviniente, representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL DÍAZ PÉREZ, contraDª. Mariana como parte apelada- impugnante/demandante reconvenida, representada por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCÍA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/07/2013 , sobre acción de división de la cosa común.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado PonenteDª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/07/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JORGE DELEITO GARCÍA, en nombre y representación de Dª. Mariana contra D. Luciano y declaro extinguido el proindiviso que existe entre ambos sobre la finca sita en Madrid, CALLE000 , nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , Escalera NUM003 , inscrita en el registro de la Propiedad nº 2 de Madrid, como finca núm. NUM004 , al Tomo NUM005 , Libro NUM006 , Folio NUM007 ; y acuerdo que, en caso de no existir acuerdo entre los litigantes sobre su adjudicación, se proceda a su venta libre de cargas, en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, adjudicando el producto de la venta en un 50% a cada una de las partes, al ser dicho inmueble esencialmente indivisible, abonando cada parte sus costas y las comunes por mitad. DESESTIMO la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ MANUEL DÍAZ PÉREZ, en nombre y representación de D. Luciano contra Dª. Mariana , absuelvo a esta última de los pedimentos de la demanda, condenado en costas al reconviniente.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada reconviniente D. Luciano , que fue admitido, confiriéndose traslado a la parte contraria Dª. Mariana , que se opuso al mismo impugnando a su vez la sentencia recurrida, oponiéndose el apelante a dicha impugnación y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DIA 8 DE JUNIO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por la representación de Dª. Mariana , se ejercita acción contra D. Luciano , ejercitando acción de división de la cosa común sobre la finca sita en C/ CALLE000 nº NUM000 Escalera NUM003 ., NUM001 NUM002 de Madrid, cesando en la proindivisión, al ser indivisible la vivienda, y se proceda a su venta en pública subasta, repartiéndose el producto obtenido entre los condueños, por iguales partes, descontando del precio la suma de 8.657,12€, que se corresponde con el abono de gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios, IBI desde el año 2005 hasta el 2011, y Seguro de Hogar de los años 2005 a 2012.

D. Luciano , no se opone a dicha pretensión de división de cosa común, aunque sostiene que la venta sea por persona especializada y sin la carga de uso atribuido a favor de la demandante y sus hijos por sentencia de separación, por considerarlo extinguido. Dicho demandado, reconvenciona exigiendo se proceda a la división de total de la comunidad de bienes, se detraiga del precio de la venta la suma de 8.756,36€ abonados por él exclusivamente para la adquisición de la vivienda en común, y se le reintegren los pagos mensuales del préstamo hipotecario pagados igualmente en exclusividad desde el mes de noviembre de 1996 hasta octubre de 1998, y se proceda al avaluó e inventario del ajuar familiar que se encuentran en la vivienda objeto de la venta a efecto de su valoración, para integrar el activo de la comunidad a liquidar con el resto. Y finalmente que por la extinción del derecho de uso desde la presentación de la demanda el 16/3/12, se acuerde la existencia de una deuda con la comunidad de 900€/mes desde dicha fecha.

La demandante Dª. Mariana , se opuso a dicha demanda reconvencional, sosteniendo que las cantidades abonadas procedían de una cuenta común, y que ella también hizo aportación al precio de adquisición de la vivienda con el pago de las arras, y que no procede en el presente procedimiento liquidar los bienes de la sociedad de gananciales entre los que se encuentra el ajuar de la vivienda, rechazando finalmente que el uso se extinga con la presentación de la demanda, pues dicha extinción tendría lugar al abonar la vivienda por la venta de esta.

Habiéndose dictado sentencia que estima la demanda principal interpuesta por Dª. Mariana , en cuanto que declara tal división de la finca ordenando se proceda a su división y venta en pública subasta, sin imposición de costas. Desestimando la demanda reconvencional presentada por D. Luciano , condenándole en las costas.

Interponiendo recurso de apelación la representación de D. Luciano , e impugnando Dª. Mariana .

TERCERO.-Por la representación de D. Luciano , se cuestiona la desestimación de los pagos realizados a favor de la adquisición de la vivienda, que pese a ser reconocidos por el Juzgador de Instancia son finalmente rechazados. Igualmente por la impugnante Dª. Mariana se cuestiona que se den por reconocidos estos últimos abonos por D. Luciano , cuando los mismos fueron abonados por ambos cónyuges.

Estos pagos consisten en el abono de las 23 primeras mensualidades del préstamo hipotecario que son anteriores al matrimonio, entre noviembre de 1996 y octubre de 1998, según los doc. 4.1 y 4.2 aportados en la Audiencia, y que suponen 3.173.474 ptas. Más 1.590.721pts que se abonó por su parte a Gestión Documental SL, Y 33.099 pts. por tasación de la vivienda y 6.960 pts por un informe jurídico.

En esta alzada no compartimos los razonamientos de la sentencia apelada en cuanto a que no apreciamos que exista una apariencia de renuncia por el transcurso del tiempo, pues la misma no es deducible de los datos obrantes. Aun cuando como seguidamente expondremos, lleguemos a igual conclusión desestimatoria ante la falta de adveración de su pretensión por la recurrente.

Constatamos que tal y como reconoció D. Luciano en su interrogatorio los últimos pagos correspondientes a 1.590.721pts que se abonó por su parte a Gestión Documental SL, y 33.099 pts. por tasación de la vivienda y 6.960 pts por un informe jurídico proceden de cuentas comunes, y aunque en las mismas haya aportaciones de D. Luciano procedentes de anteriores cuentas privativas, igual acontece con ingresos procedentes de cuentas privativas de Dª. Mariana , siendo imposible seguir los tractos de los sucesivos movimientos de sus cuentas privadas a las comunes, salvo que dispusiéramos de un informe contable que analizar todas las diversas operaciones seguidas entre los litigantes desde sus cuentas comunes a las privativas, informe que al no practicarse nos pone evidencia la falta de prueba del origen privativo de tales disposiciones del recurrente.

Respecto a los pagos de las primeras cuotas de hipoteca, por importe de 3.173.474 ptas., las mismas podrían en su caso ser reconocidas a favor de D. Luciano , sino fuera porque consta un documento privado de compraventa aportado por Dª. Mariana , al folio 189, cuya falsedad no nos consta pese a su impugnación de contrario, en el cual consta un pago en concepto de arras de 12.000€, pacto que es un hecho notorio suele ser habitual en las compraventas privadas, siendo su ausencia lo excepcional. Corroborándose la realidad de su existencia con la transacción desde una cuenta privativa de Dª. Mariana en la fecha de dicho contrato 11/7/96, sin que se nos haya probado que tal transacción en idéntica e importante cuantía a las arras pactadas y justo cuando tiene lugar la reserva del bien adquirido, para su adquisición por los litigantes pudiera obedecer a otro concepto diferente a esta compraventa. Dicho dinero de Dª. Mariana procedía. A este pago debe añadirse otros procedentes de dicha cuenta privativa de Dª. Mariana , como son dos abonos de 12.000€ en fecha 29/7/96 y 1/10/96, folio 193, que se sostienen destinados al pago de la vivienda, y que guardan una gran lógica con el devenir de los hechos en cuanto que el préstamo hipotecario, solo fue por la suma de 16.000.000 pts. Sin que la impugnación de este documento tenga validez, pues la demandante no ha corroborado tal impugnación mediante oficio a la entidad bancaria que desvirtuara su eficacia que debe ser declarada a falta de prueba en contrario que la desvirtúe.

En conclusión existe una serie de ingresos y pagos respecto del precio provenientes de los respectivos peculios privados de los litigantes, que determinan la imposibilidad de concretar cuál fue el dinero con el que contribuyeron los que fueran consortes al pago del precio, pudiendo perfectamente uno asumir el pago de las primeras cuotas de hipoteca, mientras que el otro aportaba parte del precio total a abonar, minorando así el capital a sufragar mediante hipoteca. Consideramos que no se nos ha probado por el ahora recurrente que la suma abonada por cuotas de hipoteca antes del matrimonio, no se compense con la parte de capital entregada de contrario como parte del precio.

Por ello confirmamos aunque por diferentes argumentos, el pronunciamiento desestimatorio de estas pretensiones de la demanda reconvencional interpuesta por D. Luciano .

CUARTO.-Por la representación de D. Luciano se alega como otro motivo del recurso, que no se ha tenido en cuenta en la minoración que se pretende por gastos en ajuar doméstico realizados por D. Luciano , que se trata de bienes aportados antes del matrimonio y que por ello aporta doc. 6 facturas relativas al mismo.

La pretensión ejercitada en la demanda según suplico del actor, fue que se procediera al avalúo e inventario del ajuar familiar que se encuentran en la vivienda objeto de la venta a efecto de su valoración, para integrar el activo de la comunidad a liquidar con el resto. Y es evidente que esta es la pretensión desestimada en la sentencia de instancia, al entender impecablemente el juzgador de Instancia que debe prevalecer la presunción de ganancialidad del art. 1.361 del CC , pues no se nos ha desvirtuado por el demandante al probarse su carácter privativo.

Efectivamente entendemos que se trata de facturas relativas a instalaciones como radiadores, toldo o mandos de sanitarios, que iban dirigidos a preparar la vivienda familiar, ignorándose por otro lado las aportaciones de la otra futura consorte, y que conforman el ajuar familiar en cuanto a tal preparación de la vida en común, siendo elementos de los que disfrutaron ambos litigantes así como sus hijas, mientras duró la unidad familiar, impregnado este carácter la liquidación que de dichos conceptos deberá hacerse en el procedimiento correspondiente, que escapa del actual. Por lo que este motivo del recurso interpuesto por D. Luciano debe decaer.

QUINTO.-Por la representación de Dª. Mariana , se impugna la desestimación de su pretensión relativa a la integración de los gastos por ella abonados en concepto de pago del IBI, seguro de hogar y cuotas extraordinarios de la comunidad de propietarios, al sostener el Juzgador de Instancia que en el Convenio Regulador suscrito por las partes y aprobado por la Sentencia de 6/7/05 , constaba que debían ser abonados por la Sra. Mariana , sin tener en cuenta la sentencia de Divorcio en la que consta que el abono del 50% del Impuesto del IBI, Seguro de la Vivienda o derramas extraordinarias, que aunque son a cargo de la propiedad y su abono total por uno de ellos en su caso dará lugar a su inclusión en la liquidación.

Entendemos que dicho pronunciamiento de la sentencia de divorcio debe ser interpretado en su contexto. Efectivamente en la cláusula Cuarta del convenio regulador consta que la ahora recurrente asume estos gastos en concreto, y dicho pacto fue aprobado judicialmente en la sentencia dictada al efecto por la separación. Dicha resolución de fecha 20/9/11, parece controvertida con el pronunciamiento al que alude la recurrente dictado en la posterior sentencia de divorcio, y aunque entendemos que puede inducir a confusión, es lo cierto que parte de una premisa inexacta, cual es que dichos abonos no se habían incluido en el convenio ni aprobado en sentencia, fol. 161, lo cual no es cierto pues sí estaba incluido en el convenio, estipulación Cuarta, folio 152, y se había aprobado en la sentencia de separación de 6/7/05 , fol. 155. Dicho pronunciamiento además realiza un pronunciamiento más genérico que concreto, en cuanto a la situación que específicamente se contempla en el presente supuesto.

Por lo cual debemos estar a lo realmente resuelto en base a lo pactado por ambos cónyuges, sin que se haya producido alteración razonada para soslayar tal resolución, esto es la asunción por Dª. Mariana de tales gastos, siendo la resolución a la que alude inexacta y referirse a una situación genérica pero no al caso concreto, entendiendo que en todo caso ha podido generar confusión y falsas expectativas a la ahora apelante al formular sus pretensiones. Todo lo cual nos lleva a desestimar este motivo del recurso.

SEXTO.-Por la representación de D. Luciano a su vez se impugna, que se estima acogida plenamente la demanda principal interpuesta por Dª. Mariana , cuando no solo se ejercitaba por esta litigante la acción de división, sino que a la vez se planteaba un derecho de reembolso por la suma de 8.657,12€ que fue finalmente desestimada.

El fallo de la sentencia apelada estima la demanda principal, pero no precisa si es en su integridad o parcialmente, y es más no se planteó por el ahora recurrente aclaración alguna, precluyéndole el momento procesal para ello, y siendo cierto que no se hace imposición de costas, debe deducirse que la estimación fue parcial. En todo caso no puede el apelante en esta fase procesal instar rectificación alguna, pues se trataría de una infracción procesal que no se ha hecho valer cuando se tenía oportunidad procesal, esto es repetimos vía aclaración de la resolución dictada como establece el art. 214 de la LEC , y tal y como dispone el art. 459 de la LEC , lo que determina su inadmisión en esta fase procesal.

SÉPTIMO.-Por último aludimos al primer motivo que alega la representación de D. Luciano en su recurso de apelación y que por motivos de lógica procesal ha de ser resuelto en último lugar, pues se encuentra vinculado a los pronunciamientos precedentes. Se impugna por la representación de la apelante la condena en costas de la reconvención, por entender que se ha estimado la demanda en su integridad.

En esta alzada coincidimos con el criterio del Juzgador de Instancia, en la demanda reconvencional D. Luciano si bien no se oponía a la división de la común, pretendía que la misma se hiciera por persona especializada, lo cual fue desestimado, lo que en todo caso implica la no imposición respecto de la demanda principal.

Pero el apelante se está refiriendo a su demanda reconvencional, y es un hecho evidente que la misma según el suplico de la mima, se pretendía no solo la división de la vivienda, sino la división total de la comunidad de bienes preexistente al matrimonio, con detracción del precio de la venta la suma de 8.756,36€ abonados en diversos gastos para la adquisición, así como el reintegro de los pagos mensuales del préstamo hipotecario, abonados igualmente en exclusividad desde el mes de noviembre de 1996 hasta octubre de 1998, y el avalúo e inventario del ajuar familiar que se encuentran en la vivienda objeto de la venta a efecto de su valoración, para integrar el activo de la comunidad a liquidar con el resto. Y finalmente que por la extinción del derecho de uso desde la presentación de la demanda el 16/3/12, se acordara la existencia de una deuda con la comunidad de 900€/mes desde dicha fecha. Respecto de estas pretensiones ninguna ha sido estimada por el Juzgador de Instancia, rechazándose tanto la disolución de una comunidad de bienes que no se reconoce, salvo en lo que afecta a la vivienda, no siendo tampoco acogidas, ni las detracciones, ni reintegros pretendidos.

Respecto del uso, nada había planteado Dª. Mariana en su demanda, ni respecto a su valor como carga, ni en cuanto a la fecha de su extinción, se trataba de argumentos que derivaban del propio posicionamiento del ahora apelante, no de la actora en vía principal. Es más la extinción de uso como ya hemos señalado anteriormente, dado el planteamiento de la demanda, conlleva su extinción cuando se procediera a la venta, y cesara el uso de la vivienda por las hijas a las que se había concedido dicho derecho, nunca antes, lo que implica su rechazo al igual que el resto de sus pedimentos.

Por lo cual la imposición de costas en primera instancia a D. Luciano por la desestimación de la demanda reconvencional debe ser confirmada.

OCTAVO.-En cuanto a las costas de esta apelación respecto del recurso interpuesto por la representación de D. Luciano entendemos que su íntegra desestimación conlleva su expresa condena a este recurrente vencido, de conformidad con el Art. 398 de la LEC . En cuanto a la impugnación formulada por Dª. Mariana , entendemos que nos surgen dudas de fácticas sobre que el genérico razonamiento de la sentencia de divorcio pudiera generar confusión en la impugnante, que conllevan la no imposición de costas en esta alzada.

NOVENO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luciano , y la impugnación instada por la representación de Dª. Mariana , contra la Sentencia dictada con fecha 25 de julio de 2013 , por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 397/2012, procediendo:

1º.- CONFIRMARíntegramente la expresada resolución.

2º.- IMPONER,respecto del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luciano , a dicha recurrente vencida, las costas ocasionadas en la sustanciación en esta alzada. Sin imposición de costas respecto de la impugnación planteada por la representación de Dª. Mariana .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banco Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000- 00-0818-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.