Sentencia Civil Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 754/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0111101

Recurso de Apelación 754/2015

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Colmenar Viejo

Autos de Familia. Divorcio contencioso 692/2014

Apelante/Demandante: DOÑA Isidora

Procurador: Don Juan Manuel Mansilla García

Apelado/Demandado/Impugnante: DON Hernan

Procuradora: Doña María del Mar Pinto Ruiz

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 240/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 11 de marzo de 2.016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 692/2014, ante el Juzgado Mixto nº 1 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una como apelante, Dª. Isidora , representada por el Procurador Dº. Juan Manuel Mansilla García.

De otra como apelado/Impugnante, Dº. Hernan , representado por la Procuradora Dª. María del Mar Pinto Ruiz.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de enero de 2015, por el Juzgado Mixto nº 1 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador D. Juan Manuel Mansilla García, en nombre y representación de Dª Isidora contra D. Hernan , declaro disuelto su matrimonio por divorcio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con la adopción de las siguientes medidas:

Se fija a favor de los hijos del matrimonio, Belen y Jose Pedro , y hasta que alcancen plena independencia económica, una pensión de alimentos de 400,00 € mensuales para cada uno de ellos y con cargo al progenitor paterno. Dicha cantidad deberá ser abonada durante los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tales efectos designe la progenitora materna y actualizable cada 1 de enero conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que pudiera sustituirle. Los gastos extraordinarios que los mismos generen, que deberán ser consensuados y autorizados por ambos, salvo que se trate de gastos necesarios de carácter urgente, ser6n satisfechos por ambos progenitores at 50 %.

Se atribuye el use y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 n- NUM000 , NUM001 de Tres Cantos, a Belen y. Jose Pedro , y a la progenitora materna Dª Isidora bajo cuya compañía quedan.

DEDUZCASE TESTIMONIO de la presente resolución para su unión al procedimiento de Medidas Provisionales seguido en este Juzgado bajo el número 693/2014, procediéndose at archivo del mismo.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme pudiendo interponer RECURSO DE APELACION en el plazo de los 20 DIAS siguientes a su notificación, conociendo del mismo la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Isidora , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Hernan , escrito de oposición así como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes disienten de la sentencia de divorcio recaída en la instancia a 27 de enero de 2.015 , en cuya virtud, se establecen pensiones de alimentos en importe de 400 € al mes para cada uno de los comunes descendientes, Jose Pedro y Belen , quienes en curso el proceso alcanzaron la mayoría de edad, atribuyendo a estos y a la progenitora con la que conviven el uso de la vivienda familiar, de naturaleza ganancial, libre de cargas.

La representación procesal de la actora Dª. Isidora , interpone recurso de apelación frente a meritada sentencia de divorcio interesando de la Sala se cuantifiquen las pensiones alimenticias en 600 € al mes por hijo, que totalizan 1.200 € mensuales a cargo del padre.

Por vía de impugnación solicita la representación procesal de Dº. Hernan , se reduzca su contribución alimenticia a 335 € al mes para cada hijo, y se deje sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar, y, subsidiariamente se limite a un año o a la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformo con la contraparte.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de la aportación paterna a los alimentos de los descendientes comunes, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, consideramos más modulada la establecida por la Juez 'a quo', que la propuesta por cada parte, como más proporcionada a la capacidad económica de uno y otro obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, por lo que a las necesidades de Jose Pedro y Belen respecta, hemos de entenderlas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Jose Pedro y Belen , los dos de 19 años cumplidos a esta fecha, como nacidos ambos a NUM002 de 1.996, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser diferente la contribución paterna, máxime habida cuenta de que la vivienda familiar, como se dijo, de naturaleza ganancial y libre de cargas, ha quedado en su uso atribuida a ellos, cuestión de la que luego nos ocuparemos al constituir segundo motivo de impugnación, de donde la económica no es aquí la única contribución del progenitor a los alimentos, sino que media esta otra forma más de aportación por su parte.

Para la determinación de la cuantía de estas pensiones de alimentos, habrá por tanto de partirse de las ordinarias comunes y básicas, que de por sí justifican 400 € al mes por hijo, más no otra superior, dado que repetidas pensiones se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, techo final de los alimentos, sino una mera transformación, en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

Por lo que respecta a la instrucción y formación, que suelen ser los más elevados en que se incurre para los hijos, se devengan en tan solo 10 meses al año, y no son elevados en el supuesto de autos al cursarse estudios en la Universidad Pública, habiéndose aportado junto con la demanda los justificantes de pago del primer plazo de las matriculas, de los que se refleja el coste de 1.894Ž77 € cada una de ellas, el que está totalmente subsumido en la aportación global paterna, como lo están en su debida proporción los de material educativo, desplazamiento, o clases de apoyo que los hijos necesiten, si no se llegan a considerar como extraordinarias.

Igualmente se subsumen los procedentes del alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, así como suministros y otros derivados del hogar, a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, que no son en exclusiva Jose Pedro y Belen , sino que en ellos participa también la madre; a estos se suman los propios de alimentación, en el aspecto estrictamente nutricional, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, y ello conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que se les ha de hacer partícipes, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología en que nos encontramos, en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad económica final para cada miembro de la familia por la escisión de la previa unidad, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en un momento en que convergían dos fuentes de ingresos al pago y atención de gastos comunes.

En consecuencia, a todos los desembolsos vistos es proporcionada la aportación económica fijada al padre, y no se advierte la conveniencia de elevarla, cuando ya supera el salario mínimo interprofesional vigente en el país, sin que justifique la madre preciso para el digno sustento de Jose Pedro y Belen , 1.200 € al mes, sueldo medio con el que hoy por hoy se sustentan familias enteras. Tampoco se ve la conveniencia de reducirla a 335 € al mes por hijo como postula el padre, cuando este voluntariamente abonaba estas cantidades, pero además ingresaba a cada descendiente para pago de matrícula otros 2.000 €, de donde el mismo reconoce que los 800 € totales al mes, son modulados a las necesidades de los alimentistas, así como que puede sufragarlos sin demérito del propio sustento y sin grandes sacrificios, pues de hecho, lo cual no deja de ser sintomático, tras el dictado de la disentida asumió la cantidad y se abstuvo de interponer recurso, no siendo sino ahora, una vez se recurre de contrario, que por vía de impugnación insiste en que se determinen en 65 € menos al mes para cada hijo, importe, por cierto, despreciable en su economía.

El hecho de que el obligado presente una hipotética o incluso real capacidad superior de pago, no aboca sin más a elevar las pensiones de no justificarlo las necesidades, como es el caso, necesidades que, reiteramos, son el techo último de los alimentos.

Por lo demás, la progenitora, deberá, si considera que no alcanza con la contribución paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, y lo ha de realizar proporcionalmente, de manera efectiva, sin limitarse a prestar atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, para lo cual dispone de ingresos regulares, periódicos y estables que ella misma cifra en el escrito de recurso en algo más de 1.700 € netos al mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, y presenta además cubierta su necesidad propia de vivienda en la familiar, sin que ello le suponga, a diferencia del ex marido, desembolso adicional, de donde se encuentra en condiciones de dar cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir que a ella misma viene impuesta en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

En consecuencia, en lo que afecta a la cuantía de las pensiones de alimentos, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, con desestimación tanto del motivo de recurso como del de impugnación, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.- Afecta el segundo motivo de impugnación de Dº. Hernan al uso del domicilio familiar, postulando se deje sin efecto el pronunciamiento al respecto contenido en la disentida, sin interesar la atribución a su favor, siquiera subsidiariamente, lo que en si mismo considerado aboca al fracaso la pretensión, observando los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, de estricta aplicación cuando de materias de derecho privado se trata, como es el caso, al no verse afectados los intereses de menores de edad.

Y por la misma razón se desestima la pretensión subsidiaria de limitar a un año la atribución de meritado uso, pues a la finalización de tal término tampoco interesa se asigne al padre o se atribuya alternativamente, como es común y ordinario en el foro, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la división, venta o liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, de donde, a la conclusión del plazo, sería en la practica la única consecuencia, que uno y otro ex consorte, que por igual participan en la sociedad ganancial y por ende en la titularidad de la vivienda, tuvieran derecho a la simultanea ocupación, lo cual, en coyuntura de desacuerdo, es altamente conflictivo, como incompatible con el estado de divorcio, que conlleva separación de cuerpos.

Es atendible la postulada limitación al momento en el que sea efectiva la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o al de la de la división de la cosa común, según el caso, o al de la venta, si mediare acuerdo, momento en el que quedara extinguida automáticamente, y sin necesidad de nueva declaración, la atribución exclusiva y excluyente del uso del domicilio familiar en beneficio de la progenitora y de los descendientes comunes, sin perjuicio de los derechos dominicales de su legítimo titular.

Dispone el artículo 96 del Código Civil :

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los menores de edad, pues es a estos a quienes se ha de beneficiar y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra o ruptura, independientemente de la naturaleza de la misma, privativa, ganancial, mixta, o cosa común, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial.

Mas en el supuesto de autos, los hijos comunes son ya mayores de edad, y ha de observarse el criterio actual del Tribunal Supremo al respecto, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , por lo que se estima adecuado limitar la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de Jose Pedro y Belen , y de la progenitora con la que conviven, hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales de los litigantes. Llegado dicho punto cronológico, reiteramos que se extinguirá automáticamente la atribución, sin necesidad de nueva declaración.

Por lo razonado, procede en los términos expuestos la estimación del motivo subsidiario de impugnación, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, sin que con dicha solución a la problemática existente, vayamos en la presente en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil , teniendo en consideración el aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius' y el principio 'iura novit curia' que se consagra en el dicho precepto 218.1, segundo párrafo, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

CUARTO.- Al haberse formulado recurso e impugnación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por Dª. Isidora y la parcial estimación de la impugnación da lugar a la devolución del consignado por Dº. Hernan , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Isidora y ESTIMANDO parcialmente la impugnación deducida por Dº. Hernan , ambos frente a la sentencia de fecha 27 de enero de 2.015, dictada en el procedimiento de divorcio número 692/2014, seguido entre partes ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Colmenar Viejo, Madrid , debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se limita la atribución exclusiva y excluyente del uso del domicilio familiar en beneficio de Jose Pedro y Belen , y de la progenitora con la que conviven, al momento de la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o al de la división de cosa común, o al de la venta.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para el recurso, con devolución del consignado para impugnar.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0754- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe