Sentencia Civil Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 47/2014 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 240/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

D. JAIME NOGUES GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 47/2014

JUICIO Nº 876/2012

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de abril de dos mil dieciséis. .

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 876/12 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado,Interpone recursoDª Elisa , Hilario , INVERSIONES Y PROMOCIONES AZICAM DE SAN PEDRO S.L., Plácido y Piedad que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. JUAN MANUEL MEDINA GODINO y defendidos por el letrado D. JOSE MARIA CHACON DEL PUERTO. Esparte recurridaBANCO SABADELL S.A., que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurado JOSE LUIS TORRES BELTRAN y defendidos por el letrado D. M.C. ENGUIDANOS MORAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4 de septiembre de 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora Dª. Dª. MARIA JOSE CABELLOS MENÉNDEZ en nombre y representación de D. Plácido , Dª Piedad , D. Hilario , Y Elisa E INVERSIONES Y PROMOCIONES AZICAM DE SAN PEDRO SL frente a BANCO SABADELL SA , condenándole al pago de 459.607, 85 euros. De esta cantidad, la de 211.393, 24 euros devengaran los intereses legales desde la demanda y los restantes cánones mensuales reducidos en tal 30%, devengaran los intereses legales a medida que se hayan ido devengando. Todo ello sin condena en costas a las partes.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de abril de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimo parcialmente la demanda origen de este procedimiento, condenando a la entidad demandada a que abone a la actora la cantidad de 460.307,86 euros, intereses legales en la forma señalada, sin imposición de costas, por entender aplicable al presente caso la clausula rebus sic stantibus por haberse producido un cambio sobrevenido y extraordinario de las circunstancias existentes en el momento de celebración del contrato que justifican la modificación solicitada por la entidad demandada, consistente en la reducción en un 30% del precio o canon anual pactado por la cesión durante 40 años del derecho de superficie sobre las fincas litigiosas, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en los siguientes motivos: 1) La sentencia de instancia no consigna la totalidad de los hechos probados, omitiendo que la entidad actora constituyó el 18 de noviembre de 2005 derecho real de hipoteca a favor de la entidad titular del derecho de superficie, gravando este por cuantía de 3.518.865,91, siendo su valor de subasta 4.958.741,44 euros. 2) La modificación del canon solicitada no se realizó vía reconvención y en cualquier caso se aplicó incorrectamente la clausula 'rebús sic stantibus'. 3) Por último impugna el pronunciamiento sobre costas, que entiende deben imponerse a la parte demandada al estimarse la demanda de modo sustancial.

Por su parte la entidad apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Partiendo de la declaración de hechos probados que se contiene en el fundamento jurídico tercero de la resolución apelada, al que no existe incoveniente en añadir el que solicitan los recurrentes relativo al derecho real de hipoteca constituido sobre el derecho de superficie litigioso en la forma interesada (documento nº 4 de la demanda), lo que no ha sido negado ni cuestionado, aunque cuestión distinta es la relevancia que dicho extremo tiene sobre la cuestión litigiosa y objeto de recurso, que como es sabido no es otra que la aplicación o no al presente caso de la clausula rebús sic stantibus, sobre todo cuando se ha producido un allanamiento parcial a la demanda, sin que por la entidad demandada se hayan negado ninguno de los hechos objetivos alegados por los actores, acreditados documentalmente, en que sustentan la presente reclamación, limitándose a sostener la aplicación al caso de autos de la mencionada clausula.

En igual sentido, después de que la demandada se allanara parcialmente a la demanda, la solicitud que se realiza de la revisión de las prestaciones debidas, moderando la cantidad a abonar como canon, atendida la alteración sustancial de las circunstancias que no pudieron ser previstas por las partes al momento de su celebración, no precisa que tuviera ser suscitada vía reconvención, habida cuenta que, como afirma la parte apelada, aun no pactada expresamente, la naturaleza de la clausula rebús sic stantibus invocada se entiende implícita en todo tipo de contratos de tracto sucesivo como el de autos, máxime cuando no debe olvidarse que los recurrentes no hicieron en el acto de audiencia previa, pudiendo hacerlo sin dificultad, objeción, tacha o protesta alguna al respecto, no siéndole licito hacerlo ahora ni mucho menos alegar que dicha oposición le ha producido indefensión, cuando sabido es que sobre esta cuestión se debe tener en cuenta la necesidad de que conste en autos la reclamación practicada para la subsanación de aquella circunstancia que es contraria a las garantías constitucionales, o bien la invocación expresa del derecho fundamental vulnerado, tan pronto como conocida la violación hubiere lugar a ello, con la consiguiente protesta formal en el supuesto de que no se produzca la subsanación pedida (S. 14-19-1.992). De no ser así podría hacerse depender de la parte interesada el resultado final del proceso, con evidente perjuicio para los demás intereses en juego. ( STC 30/86 de 20 de febrero ). Añadiendo que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre).

TERCERO.- No obstante lo anterior, cuestión distinta sobre la que se pronunciará la Sala es si de las circunstancias concurrentes, sobre las que no existe controversia, puede o no resultar de aplicación al caso de autos la citada clausula rebus sic stantibus.

Sobre la carasterización de la cláusula rebus sic stantibus, su régimen jurídico, sus presupuestos y requisitos de aplicación y doctrina jurisprudencial aplicable hay que traer a colación las recientes Sentencias de la Sala I del TS de 30 de junio y 15 de octubre de 2014 .

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser desestimado.

Conforme a las sentencias precedentes, nos dice la de 15 de octubre de 2014 ,debe señalarse que, en la actualidad, se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de esta figura referenciada en torno a un marco de aplicación sumamente restrictivo concorde, por lo demás, con una caracterización singular de la cláusula, de 'peligrosa' o 'cautelosa' admisión, y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: 'alteración extraordinaria', 'desproporción desorbitante' y circunstancias'radicalmente imprevisibles'; caso de la Sentencia de esta Sala, de 23 de abril de 1991 ,

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento, así como al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada en donde su necesaria aplicación prudente no deriva de la anterior caracterización, sino de su ineludible aplicación casuística, de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico, y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal de la relación negocial derivada de su imprevisibilidad contractual y de la ruptura de la base económica del contrato, con la consiguiente excesiva onerosidad para la parte contractual afectada.

En igual sentido la STS de 20 de febrero de 2001 sigue la línea de la doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada sobre esta materia, relativa a que por la aplicación de la cláusula implícita «rebus sic stantibus» cabe la posibilidad de que, aunque en casos excepcionales y con gran cautela, por la alteración que ello puede suponer del principio «pacta sunt servanda» y del de seguridad jurídica, pueda el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias particulares de cada caso concreto, llevar a efecto una modificación (no la extinción o resolución) del vínculo obligacional, por defecto o alteración de la base negocial y haber sido roto el equilibrio de las prestaciones, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) alteración completamente extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes, que rompan el equilibrio entre dichas prestaciones; y c) que todo ello acontezca por la sobreviniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles (aparte de otras, SSTS de 15 de marzo de 1972 , 19 de abril de 1985 , 17 de mayo de 1986 , 6 de octubre de 1987 , 16 de octubre de 1989 , 21 de febrero y 10 de diciembre de 1990 , 23 de abril de 1991 y 6 de noviembre de 1992 ).

Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de la figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 ( núms. 820/2012 y 822/2012 , respectivamente), en donde se declara que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, ha tomado cuerpo en la reciente Sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2014 (núm. 333/2014 ) con una detallada fundamentación y caracterización técnica de la figura y del desarrollo de la doctrina jurisprudencial relativa a su régimen de aplicación.

En esta dirección, entiende la Sala que cuando las partes celebraron el contrato en el año 2002 y establecieron la cesión de un derecho de superficie sobre una agrupación de fincas agrupadas propiedad de los actores por tiempo de 40 años para la construcción de un centro comercial y un canon anual pagadero mensualmente de 214.202 euros más IVA y actualización con arreglo al IPC, habiéndose subrogado en dicho derecho la entidad actora por virtud del titulo de adjudicación en subasta en fecha 20 de octubre de 2011, fecha en la que según el contrato de cesión originario se tenía que haber construido el centro comercial, por haber recaído en concurso de acreedores la entidad cesionaria y ejecutarse la hipoteca constituida sobre el derecho de superficie cedido, se evidencia que las circunstancias concurrentes en esta fecha, muy especialmente la situación de grave crisis económica existente desde el año 2008, que aún perdura al día de la fecha, el hecho de que hubiera transcurrido nueve años desde que se suscribió el contrato originario y sobrepasado en cuatro años el plazo concedido para la construcción del centro comercial, eran muy diferentes y mucho mas gravosas para la nueva entidad cesionaria que las existentes y pactadas en 2002.

No obsta a todo ello las alegaciones de los recurrentes, relativas a que no puede considerarse totalmente imprevisible la circunstancia de no construcción del centro cuando la entidad financiera, que concedió el préstamo hipotecario en 2005 y se adjudico en subasta el derecho de superficie en 2011, pudo preocuparse del destino que se dio al citado préstamo hipotecario o a que no se da en este caso una desproporción exhorbitante y fuera de todo calculo entre las prestaciones convenidas, al ser conocidos los términos de la cesión al momento de constituirse el préstamo hipotecario en 2005, como al adjudicarse el derecho de superficie en 2011, habida cuenta que no debe olvidarse que la falta de cumplimiento por la prestataria de su obligación de pago del préstamo hipotecario que le fue concedido o la no construcción de un centro comercial por su parte nunca puede ser imputable a la entidad actora, que, en contra de lo que se afirma, no tenía obligación de fiscalizar, controlar o supervisar las obras a realizar por esta, cuando en garantía de su pago estaba el derecho real sobre un bien determinado, en este caso el derecho de superficie litigioso, que legitimamente tuvo que ejecutar a fin de recobrar el dinero prestado.

Así, pues, la situación en que se encontraba el derecho de superficie litigioso al momento en que se llevó a cabo su adjudicación en favor de la entidad demandada es muy diferente y sobre todo mucho mas gravosa que la existente al día la celebración del contrato por causas ajenas a esta última que, como después se dirá, ha producido una alteración significativa de la onerosidad de las prestaciones, lo que hace aplicable al caso la invocada clausula rebus sic stantibus.

De ahí, que la jurisprudencia considere que'La nota de imprevisibilidad no deba apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de la producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio, considerada en sí misma, sino en el contexto económico y negocial en el que incide.' ( STS de 26 de abril de 2013 , núm. 308/2013 ).

Así mismo, hay que destacar que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta en la citada Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2014 , también se da, en el presente caso, el presupuesto de la excesiva onerosidad como exponente de la ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones de las partes (principio de conmutabilidad del contrato), ya que, nos dice la STS de 30 de junio de 2014 , en relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo),como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida.

En el presente caso, para la entidad actualmente cesionaria, el derecho de superficie objeto de cesión tiene una menor duración que el inicialmente establecido (al haber transcurrido nueve años desde su constitución, quedando por tanto treinta y uno de los cuarenta inicialmente pactados), no se ha construido el centro o parque comercial, y, además, y es lo importante la rentabilidad que pueda obtenerse por el alquiler de los locales que se construyan se verá seriamente disminuida atendida la situación de crisis económica que aún perdura y por haberse reducido el tiempo de duración pactado, circunstancias todas ellas que eran imprevisibles cuando se celebró el contrato y que, como se ha dicho, no son imputables a la entidad demandada.

A mayor abundamiento y en conexión con lo afirmado,el principio de buena fe en la economía de los contratos,sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato ( Art. 1258 de CC ), y sin caer en su aplicación como mera cláusula general o cláusula en blanco de cara a la más amplia discrecionalidad o arbitrio judicial,permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben siempre ser cumplidos en sus propios términos.En este sentido, si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato; tambiénresulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado.Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por la Sala I del TS, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004 ).

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

CUARTO.- Impugnado igualmente el pronunciamiento atinente a la condena en costas de que fueon objeto los recurrentes, , debe ser desestimado, habida cuenta que como ya estableció esta Sala en un supuesto similar (ver sentencia de fecha 21 de mayo de 2014, dictada en el rollo de apelacion 727/2012 ), la jurisprudencia del TS ha establecido de modo reiterado ( STS de 18 de mayo de 2000 ) ' que para que se produzca una estimación sustancial de la demanda a los efectos de fundamentar una condena en costas es preciso que la diferencia entre lo peticionado en la demanda y lo concedido en la sentencia sea mínimo y de escasa trascendencia ', esto es entre lo pedido y lo obtenido, pero no cuando dicha diferencia es considerable, o al menos importante cual aquí acontece, en que desde un punto cuantitativo la diferencia es significativa, ya que frente a la condena solicitada en el petitum de la demanda de que los demandados le abonaran la cantidad de 562.377,22 euros, se concedió en la sentencia una indemnización de 392.962,05 euros, esto es se vio aminorada en más de 169.000 euros, esto es en más de un 30% (en el caso analizado por la Sala en la sentencia anteriormente citada la aminoración había sido de un 25%).

Así, pues, al haberse reducido significativamente el quantum indemnizatorio, es evidente que como señala la STS de 18 de mayo de 2000 , '.... no se ha atendido de forma sustancial a la petición económica de los demandantes, lo que hace aplicable al presente caso el párrafo 2º del Art. 523 de la LEC (hoy Art.394)., ya que la diferencia entre la cantidad reclamada en la demanda y la que se da en la sentencia es de considerable entidad, por lo que no se puede entender tal pronunciamiento, como una estimación sustancial de la demanda, .....'

Así, pues, en materia de costas de la primera instancia la decisión del Juzgado de que no procedía hacer especial declaración, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme a lo dispuesto en el Art.394 párrafo 2º de la LEC , es plenamente ajustado a derecho.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( Art. 398 de la LEC ). Acordándose la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Elisa y OTROS. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, de fecha 4 de septiembre de 2013 , en los autos de juicio ordinario nº 876/2012, de que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR dicha resolución, condenando a los recurrentes al pago de las costas de esta alzada, acordándose la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de lo que doy fe.