Sentencia Civil Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 212/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00240/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 212/16
Asunto: ORDINARIO 148/15
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.240
En Pontevedra a cinco de mayo de dos mil dieciséis.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 148/15, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los
que ha correspondido el Rollo núm. 212/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: GRISA
ALIMENTACION SL, representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por
el Letrado D. JUAN JOSE ABEAL RODRIGUEZ, y como parte apelado-demandado: HIJOS DE RIVERA,
representado por el procurador D. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, y asistido por el letrado D. SIMON
BECEIRO CAGIAO; DISTRIBUCIONES DOMÍNGUEZ CASTRO SL, D. Abelardo representado por el
Procurador D. MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ, y asistido por el Letrado D. DIEGO RODRIGUEZ
SANCHEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 9 noviembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por el procurador de los tribunales don Pedro Antonio López López en nombre y representación de la mercantil CRISA ALIMENTACIÓN SL, contra HIJOS DE RIVERA SAU, DISTRIBUCIONES DOMINGUEZ CASTRO SL y DON Abelardo , absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Crisa alimentación SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - La sentencia que ahora se recurre desestima la demanda en la que se ejercitan pretensiones fundadas en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, invocándose, con un carácter genérico la vulneración del art. 16.2 y 3 de la citada norma. El argumento central de la desestimación es la falta de acreditación de una situación de dependencia económica de la actora respecto de los demandados, así como que no se ha producido una ruptura contractual por la parte demandada sino que no existe acuerdo en el precio, o mejor dicho los descuentos, que deben aplicarse en la venta de determinados productos fabricados por una de las demandadas.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante.



SEGUNDO . - Empezaremos señalando que debemos centrarnos, en cuanto a la definición del objeto del proceso, a la demanda interpuesta, no al recurso de apelación en el que se tratan de subsanar los defectos de que adolece la primera y que no puede ser admitido en esta alzada. Basta la mera comparación de uno y otro escrito para entender que en grado de apelación la parte se ha esmerado en la concreta tipificación de la conducta que reputa desleal, lo que no llevó a cabo en la demanda en que se limita a un escueto relato de hechos sin establecer su relación directa con la ulterior cita genérica de los apartados 2 y 3 del art. 16 LCD . Por ello debemos atenernos a los hechos que se tuvieron en la demanda como relevantes para fundar la infracción, y estos no son otros que un cambio unilateral en las condiciones del suministro de determinadas bebidas: agua y cerveza, aludiendo especialmente respecto de esta última al pack de 33 cl.. El cambio de condiciones se refiere al precio o bien a los descuentos que le hacían a la actora y apelante, y la ulterior ruptura de relaciones contractuales suspendiendo el suministro de tales bebidas. Lo que, según la parte demandante, ocasiona un notorio perjuicio a la actora no solo económico sino también en cuanto a su reputación. Únicamente en el hecho cuarto hace una alusión a que en febrero 2015 admitió determinadas modificaciones en las condiciones (económicas) del suministro porque no tenía ningún producto de la competencia que pudiese ser una alternativa viable y admitida por sus compradores, especialmente en el caso del botellín de 1/3 Estrella Galicia, que era de los productos más demandados por la clientela.

Ya hemos señalado en resoluciones anteriores que la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, establece una serie de tipos de ilícitos concurrenciales, de interpretación estricta. En su Preámbulo advierte que ' De acuerdo con la finalidad de la Ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos, la redacción de los preceptos... ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar qué prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad '. Debe, pues, la parte que imputa tal infracción encuadrar la conducta en alguno de sus tipos y acreditar que concurren todos y cada uno de los requisitos que cada uno de los tipos exigen.

Y la sentencia debe resolver sobre el concreto tipo alegado, no respecto de otros que tienen un soporte fáctico y jurídico diverso, a fin de ser congruente con las pretensiones de las partes.

Con carácter general, el Tribunal Supremo ha sido claro en orden a la debida tipificación de los actos desleales, especialmente en relación con la cláusula general del antiguo art. 5 y ahora art. 4, después de la reforma del año 2009. Así SSTS 29 y 21 febrero 2012 . Y en esa misma línea la sentencia dictada por esta misma Audiencia el 23 octubre 2008 . Pero también, con carácter general, respecto de las diversas infracciones que en materia de competencia desleal se tipifican en los arts. 6 a 17 (ahora 5 a 18) LCD , como la STS de 16 diciembre 2011 , según la cual: Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cuál, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . EDL1991/12648 La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal - imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente ......

Justificada la necesidad de concretar el ilícito concurrencial en cada uno de los tipos contemplados en la Ley de competencia desleal, la introducción ex novo de cuestiones diversas en esta alzada no está permitido.

Así lo hemos señalado de forma reiterada y constante. Por todas nuestra sentencia de 15 abril 2010 en la que señalamos que: Es de recordar la doctrina jurisprudencial que niega la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho( sentencias 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 199 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Tal doctrina ha tenido reflejo normativo en elart. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes .



TERCERO . - Ciñéndonos a los hechos que se han redactado en la demanda, y lo cierto es que incluso teniendo en cuenta los que pueda completar la prueba practicada, ha quedado en evidencia que ni en la demanda se hace alusión a la existencia de una situación de dependencia económica de la actora respecto de los demandados.

Como bien ha expuesto la sentencia de instancia, y no resulta contradicho ni, en realidad controvertido, la demandante es una sociedad dedicada a la venta en supermercados que operan con el nombre de Mercamás, a la venta de todo tipo de productos de alimentación, bebidas, productos de limpieza para el hogar..... Los codemandados DISTRIBUCIONES DOMINGO CASTRO S.L. y D. Abelardo se dedican a la distribución de variados productos, entre ellos, bebidas. Y la codemandada HIJOS DE RIVERA S.A.U. tiene por objeto la fabricación, envasado, distribución, importación, exportación y venta de cerveza, entre las que se encuentra la cerveza 'Estrella Galicia'. Y el problema se produce cuando este último producto es distribuido por los otros codemandados, entre ellos, a la actora.

Pues bien, ni en el relato de hechos de la demanda ni, por lo tanto, en la prueba que se ha practicado, se ha hecho referencia ni se ha evidenciado en modo alguno la situación de dependencia económica que requiere el ilícito concurrencial a que se refieren los apartados dos y tres del art. 16 LCD , que la parte apelante pretende presentar como supuestos normativos independientes unos de otros, nada más allá de la realidad normativa.

La alusión que realiza vía recurso en la alegación tercera no puede sustituir la inexistente referencia en la demanda.

Un supuesto similar al que nos ocupa, en sus términos jurídicos, ha sido resuelto por la SAP Madrid, sección 28ª, de 12 de diciembre de 2014, nº 354/2014 , cuando la demandante en dicho proceso, sin más explicación, pasa sin solución de continuidad de afirmar el incumplimiento doloso del contrato de colaboración suscrito entre las partes contendientes a la imputación del ilícito concurrencial sin más fundamento que la transcripción del propio precepto. Señala al efecto dicha resolución unos razonamientos que compartimos: El apartado a) del artículo 16.3 de la Ley Concursa establece que: '3.Tendrá asimismo la consideración de desleal:... a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor'.

Dicho apartado fue introducido por la disposición adicional tercera de la Ley 52/1999, de 28 de diciembre , de reforma de la, hoy derogada, Ley de Defensa de la Competencia de 17 de julio de 1989.

La reforma no introdujo dos tipos autónomos de actos de competencia desleal sino que los ubicó sistemáticamente en el artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal , reforma que, además, modificó la rúbrica del precepto, antes intitulado 'Discriminación' que, tras la reforma, pasó a ser 'Discriminación y dependencia económica', haciéndose así eco el legislador de las críticas doctrinales que aquélla había merecido.

Sólo en el número primero del artículo 16 se contempla un supuesto de tratamiento discriminatorio en sentido estricto, comprendiendo los apartados 2 y 3 supuestos de explotación de dependencia económica, siendo la discriminación sólo una de sus formas, incluyéndose en el apartado 3, supuestos que la doctrina, antes de la reforma, ya encajaba en el ámbito del apartado segundo del artículo 16, dando así la norma carta de naturaleza a dos concretas manifestaciones de explotación de una situación de dependencia económica.

En definitiva, se trata de actos desleales frente al mercado cuya represión como actos de competencia desleal sólo tiene sentido en la medida en que exista una situación de dependencia económica si no quiere convertirse en ilícito concurrencial la mera terminación de un contrato incluso conforme a lo pactado por las partes que pueden haber contemplado un plazo de preaviso menor.

La exigencia de poder de mercado relativo ya se admitió, aunque indirectamente, en la sentencia de este tribunal de 22 de febrero de 2007 y de forma expresa en la de 28 de octubre de 2011 e igualmente es el criterio mantenido por otras secciones especializadas en materia mercantil, entre otras, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 8ª) de 30 de noviembre de 2005 cuando afirma que: '... en modo alguno cualquier ruptura de relaciones comerciales, efectuada sin el preaviso de seis meses, conduce a la aplicación de la LCD ni a la declaración de la deslealtad de la conducta, por más que pudiera encontrar reproche en otras normas jurídicas. El art. 16 se halla bajo la rúbrica de 'Discriminación y dependencia económica'. Su número primero trata sobre el tratamiento discriminatorio, por lo que ha de interpretarse que los restantes números de dicho precepto descansan en la premisa de la 'dependencia económica' a que su título hace referencia. Desde esta perspectiva es desde la que ha de analizarse la ruptura de la relación comercial a que se hace referencia en el número tercero. Esa dependencia económica, definida en el número segundo del indicado precepto, es la que ha de conducir a considerar desleal la ruptura de relaciones comerciales efectuada con la concurrencia de los requisitos de su número tercero' También participa de este criterio la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de junio de 2008 al señalar que: 'Para que concurra la conducta tipificada en el artículo 16 LCD , tanto la prevista en el apartado 2 como la tipificada en el apartado 3, introducida esta última por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, que reforma la LCD, es menester que pueda acreditarse la existencia de una situación de dependencia económica'.

Por lo demás, la mayoría de las sentencias que invoca el recurrente en defensa de su tesis no se pronuncian expresamente sobre la cuestión.

Con independencia de que los incumplimientos que se atribuyen a la demandada impliquen o no la ruptura del contrato, cuya resolución se pedía por la propia demandante en la demanda, y que tales incumplimientos se hayan o no producido, en ningún caso puede sostenerse el ilícito analizado porque ni siquiera se afirma que la parte actora se encuentre en situación de dependencia económica respecto de la mercantil demandada, es más, de la demanda, se deduce con nitidez que no existe tal dependencia.

En definitiva, aun cuando se afirmase la ruptura de la relación comercial establecida sin preaviso, esta conducta no podría integrar el ilícito concurrencial ahora analizado, sin perjuicio de las acciones que con fundamento en la relación contractual pueda ejercitar el demandante .

Se trata de supuestos en que se encuentran determinadas empresas (o consumidores) de situación de dependencia económica frente a otra empresa, al no tener alternativas de mercado que permitan a aquellas prescindir de la relación con ésta. En el presente caso, al margen de la inexistencia de prueba sobre tan relevante y nuclear cuestión, está en la lógica de las cosas por su notoriedad, que no ha de resultar difícil a la demandante la adquisición en el mercado del mismo producto, cerveza, de otros proveedores competidores de la productora codemandada.

No puede equipararse a ello el empeño de la actora en pretender única, sin alternativa en el mercado, la cerveza elaborada por HIJOS DE RIVERA S.A.U., especialmente la que se envasa en botellín de 33 cl.

La cuestión que en realidad se plantea en el supuesto sometido a consideración son las condiciones de mercado más beneficiosas para las partes en la comercialización de un producto sobre el que existen múltiples marcas y tipos. Y, en su caso, las consecuencias de la resolución o extinción de la relación contractual que pueda existir entre las partes pero sin que con ello se afecte en modo alguno los bienes protegidos por la normativa sobre competencia desleal.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO . - La desestimación del recurso de apelación debe conllevar la imposición de las costas causadas en esta alzada respecto del mismo a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CRISA ALIMENTACIÓN S.L. contra la sentencia dictada el 9 no viembre 2015 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Pontevedra, en el juicio ordinario nº 148/15, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.