Sentencia Civil Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1158/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001158/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 240/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a seis de abril de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000430/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Joaquina representado por el/la Procurador/a JOSE ANTONIO NAVAS GONZALEZ y defendido por el/la Letrado/a JOSE MIGUEL TORRES CARPIO y de otra como demandada, D. Jose Antonio, representado por el/la Procuradora ANA MARIA PERIS GARCIA y defendido por el/la Letrado/a MANUEL QUIJANO TOMAS. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, en fecha 18/05/2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Joaquina, contra Jose Antonio, debo acordar y acuerdo:

LA DISOLUCIÓN POR RAZÓN DE DIVORCIODEL MATRIMONIO FORMADO por Joaquina y Jose Antonio con todos los efectos y medidas inherentes al mismo.

La patria potestad de las dos menores se concede conjuntamente a sus progenitores.

La guarda y custodia se atribuye a la madre, con quien residirán en la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 en la localidad de Liria, cuyo uso y disfrute se concede a Joaquina y a sus hijas.

Establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor paterno consistente en domingos alternos, de 10:00 a 14:00 horas, las cuales se llevarán en un punto de encuentro de Mislata, siendo estas visitas tuteladas, salvo que el Punto de Encuentro plantee una modificación del horario en función de su organización interna y de las propuestas del progenitor y las menores. Todo ello sin perjuicio de establecer, en un futuro, progresivamente otro régimen más amplio de visitas, siempre y cuando el señor Jose Antonio demuestre, mediante certificado de centro médico o terapéutico oficial u homologado por la Administración competente, que se está sometiendo a un tratamiento rehabilitador de su alcoholismo, con una frecuencia trimestral como mínimo. Este régimen se mantendrá durante también durante el periodo vacacional. Hasta que no mejore la relación del padre con sus hijas y siga el tratamiento de rehabilitación, permanecerá este régimen limitado. No se estipulan visitas durante la semana entre el progenitor y las menores, sin perjuicio de que ellas mismas decidan acudir al domicilio de su abuela materna.

Se mantiene la pensión de alimentos a favor de las menores y a cargo del progenitor paterno por importe de 150 euros para cada una de las hijas menores de edad que el señor Jose Antonio debe abonar dentro de los primeros cinco días naturales del mes en la cuenta bancaria que se determine a tal efecto, incrementándose conforme a las variaciones anuales del IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios de ambas hijas, los progenitores los abonarán por mitad.

Jose Antonio queda obligado a satisfacer todas las cuotas del crédito hipotecario que gravan la vivienda familiar en tanto en cuanto la Sra Joaquina no obtenga empleo remunerado, en cuyo caso cualquiera de las partes podrá plantear un nuevo reparto del pago de dichas mensualidades.

Se estipula una pensión compensatoria de 70 euros mensuales a cargo del Sr Jose Antonio y en favor de Joaquina, que habrá de abonar en la cuenta bancaria que la actora disponga, durante los 7 primeros días naturales de cada mes, incrementándose esta cuantía anualmente conforme a las variaciones porcentuales del IPC.

No procede condena en costas, abonando cada parte las devengadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 8 de Febrero de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y, como medidas, dispuso la custodia materna sobre las hijas comunes con patria potestad compartida y un régimen de comunicaciones y visitas para el progenitor de dos horas en domingos alternos en el Punto de Encuentro Familiar, tuteladas, salvo que se dispusiera otro horario por dicho Punto de Encuentro, sin perjuicio de que se pudiera establecer en un futuro progresivamente otro régimen de visitas mas amplio, siempre que el progenitor demostrase, mediante certificado de centro médico o terapéutico oficial u homologado por la Administración competente, que estaba sometido a un tratamiento rehabilitador de su alcoholismo, con un frecuencia trimestral como mínimo, sin fijar visitas durante la semana entre el progenitor y las menores sin perjuicio de que ellas mismas decidiesen acudir al domicilio de su abuela materna. Además, dispuso la atribución a la esposa e hijo el uso del domicilio familiar, el pago de una pensión de alimentos de 150 € mensuales a cargo del progenitor no custodio por cada hija y de una pensión compensatoria de 70 € mensuales y que el pago de las cuotas del crédito hipotecario que gravaba la vivienda familiar fuese abonado por el esposo en tanto la esposa no obtuviese un empleo remunerado.

Dicha sentencia es recurrida por el esposo, por diversos motivos. En primer lugar por disconformidad con lo resuelto sobre régimen de visitas, respecto de las dos hijas, nacidas en fechas NUM002.2001 y NUM003.2004. Pretende el recurrente que las visitas con las hijas sean los domingos de 10 a 18 horas en el domicilio de la abuela paterna y en presencia de la misma, condicionado al inicio del tratamiento de deshabituación al alcohol.

Se alega por el recurrente que la sentencia ha incurrido en contradicción en cuanto a los pronunciamientos sobre las visitas, al disponer que sean tuteladas en el punto de encuentro y permitir, por otra parte, las visitas libres al padre sin supervisión alguna, apreciación que no puede compartirse, pues lo que la sentencia prevé es que las menores puedan visitar o acudir al domicilio de la abuela paterna, es decir, que no se prohíben dichas visitas al domicilio de la abuela, lo que es cosa distinta de autorizar las visitas al progenitor sin supervisión de los técnicos del Punto de Encuentro.

Consta que en fecha 15 de junio de 2014 se dictó auto de medidas provisionales en el que se dispuso un régimen de visitas similar al que se ha establecido en la sentencia con base en los informes periciales, con prevalencia del emitido por la perito Psiquiatra y Neuróloga Dra Ariadna. Esta declaro en el acto de la vista, que había evaluado a ambas menores, y refería que las niñas se sentían atemorizadas por la presencia de su padre y narraban un historial violento y agresivo que incluía insultar a las hijas, gritarles, golpearles y estar ebrio delante de ellas, y padecían el comportamiento que desencadenaba el consumo de bebidas alcohólicas, que se realizaba en el tiempo libre pues era responsable con su trabajo.

En cuanto al régimen concreto de visitas establecido, tuteladas en el Punto en Encuentro Familiar, en la sentencia se fundamentó el mantenimiento de un régimen restrictivo en la adicción al alcohol del progenitor con relación a las declaraciones de las peritos en el acto de la vista el día 8 de mayo de 2015 y la declaración de la hija Carmen, de catorce años, que manifestó haber mejorado su relación con el padre pero que se mantenía el temor en la hermana pequeña que deseaba continuar en el Punto de Encuentro y no ver al padre en la casa de la abuela, presentando el padre preocupantes cambios de humor.

En la sentencia se tomó también en consideración el informe de la psicóloga Sra Delfina y la Psiquiatra Doña Ariadna de proceder el mantenimiento del sistema actual, incrementándolo paulatinamente con el respaldo y asistencia de los técnicos del punto de encuentro, en lo que estuvo conforme el Ministerio Fiscal. A mayor abundamiento, en el informe emitido por la Psicóloga Doña Delfina se indica que las pruebas practicadas indicaron la presencia de un trastorno de personalidad compulsivo en el progenitor, probablemente asociado con la dependencia al alcohol, y no se ha acreditado el sometimiento del progenitor a tratamiento para este problema.

Por ello, las alegaciones que efectúa el recurrente de que sería mejor para las menores el sistema que propone de visita en el domicilio de la abuela paterna carecen de soporte probatorio alguno y tal sistema no puede ser aceptado como mas conveniente para los menores frente al que se propuso por las peritos, sobre todo porque el establecido en la sentencia permite una progresividad condicionada a los avances que pueda experimentar el progenitor en el tratamiento del alcoholismo y control de su comportamiento agresivo y supervisada por los técnicos, según se aconsejó expresamente en el informe pericial emitido por la psicóloga Doña Delfina como mas beneficioso para las menores, lo que debe llevar a la desestimación del recurso de apelación en este punto.

SEGUNDO.-El recurso se refiere también a la pensión compensatoria, pretensión que se formuló en la demanda por lo que ninguna incongruencia puede atribuirse a la sentencia en este punto, contrariamente a lo alegado por el recurrente. Pretende éste que se revoque la sentencia recurrida en este punto, motivo que no puede prosperar puesto que se basa en hechos (que la esposa trabajó durante el matrimonio y que continua trabajando y percibiendo rentas por trabajo que implican la no existencia de desequilibrio en las posiciones de los esposos a que se refiere el art. 97 del Código Civil) que no ha quedado acreditados, habiendo sido establecida dicha pensión en cuantía ínfima. La esposa es relativamente joven, pues nació en el año 1972, pero ha tenido una vida laboral escasa, dado que únicamente trabajó antes del matrimonio (celebrado en el año 2001) entre marzo de 1990 y diciembre de 1992 como autónoma (peluquería, con su hermana), y posteriormente unos pocos meses en el año 2007 con menos del 50% de la jornada ordinaria en un despacho.

Por lo que se refiere a los ingresos del recurrente, no puede estimarse acreditado que el mismo perciba la cantidad que declara a efectos del IRPF por su actividad como taxista y, a estos efectos, ha de tenerse en cuenta que durante el matrimonio la esposa no trabajó y con los ingresos del esposo se hacia frente a todos los gastos de la familia (cuatro miembros) incluida la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar, que ascendía a 628 € mensuales, lo que indica unos ingresos muy superiores a los alegados y que resultan de la declaración de la renta como trabajador autónomo (rendimiento anual neto de 10.091 €). Si el demandante percibiera la cantidad que alega tampoco habría podido alquilar una vivienda de generosas dimensiones en la que reside por la que paga 400 € mensuales y estaría viviendo con su progenitora, que reside en la misma población y con la que mantiene una buena relación.

También puede estimarse probado que tras dictarse el auto de medidas provisionales la esposa viene realizando algunas actividades como asistente doméstica pero con carácter ocasional, lo que supone escasez de recursos, pues así se lo manifestó a la perito y consta en el informe emitido en fecha 24 de febrero de 2015.

Por ello ha de confirmarse la sentencia recurrida respecto a esta cuestión, siendo procedente la pensión compensatoria, de muy escasa cuantía que se estableció en la sentencia de divorcio, en atención al desequilibrio que la ruptura ocasiona a la demandante.

TERCERO.-Se pretende también por el recurrente que se disponga una compensación económica en su favor como compensación derivada de la atribución del uso de la vivienda, cuyo carácter ganancial consta en la escritura publica de fecha 6.10.2005 y no fue discutido. El art. 6 de la Ley 5/2de 1 de abril de la Generalitat Valenciana dispone: ' En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores'.

Como se ha señalado por esta Sala en sentencia de 24.1.12, rollo 1152/12, el precepto autoriza a que se fije la compensación por pérdida de uso mediante la compensación con los alimentos lo que se entiende ya efectuada en la sentencia al establecer la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor teniendo en cuenta la compensación aplicada. En el presente caso, la pensión de alimentos que había sido solicitada (250 € por hija por la demandante, 200 € mensuales por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista) quedó fijada en 150 € por hija tomando en consideración, obviamente, la compensación al esposo por la pérdida de uso de la vivienda y las circunstancias concurrentes de carecer la esposa de ingresos fijos y ser escasos los percibidos.

CUARTO.- Pretende el recurrente, por ultimo, que se deje sin efecto el pronunciamiento judicial que dispuso que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar fuese asumido por el demandado hasta que la demandante obtuviese un empleo remunerado.

La obligación de abonar el préstamo hipotecario no puede considerarse como una contribución a las cargas familiares pues el TS ha señalado en su sentencia de 28 de marzo de 2011 que '.... se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90 D) y 91CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien'. En el presente caso, si bien la posición económica de la esposa es peor que la del esposo, consta que la misma esta desempeñando trabajos aunque sean precarios como empleada de hogar y obtiene ingresos por ellos con los que podrá hacer frente al pago de la mitad de la cuota hipotecaria, por lo que no se estima necesario que se disponga que la misma sea asumida en su totalidad por el esposo, lo que se dispuso en la sentencia por estimar que la esposa carecía de empleo remunerado. Por ello, procede estimar este motivo de recurso para disponer la obligación de pago del préstamo por mitad, dado que el préstamo fue concedido a ambos esposos según resulta de la escritura pública de constitución de 6.10.20005.

QUINTO.-En materia de costas no procede su imposición a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Lliria de fecha 18 de mayo de 2015, disponiendo:

-Primero:Se deja sin efecto lo dispuesto en la sentencia sobre la obligación de D. Jose Antonio de satisfacer todas las cuotas del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar, debiendo ser satisfechas dichas cuotas por mitad por los obligados.

-Segundo:Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

-Tercero:No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.