Sentencia CIVIL Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 128/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 128/2016

SENTENCIA n.º 240

Presidente

Don VICENTE ORTEGA LLORCA

Magistradas

Doña María Mestre Ramos

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia, a 17 de mayo de 2016.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2015, recaída en el juicio ordinario nº 177/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Quart de Poblet (Valencia), sobre reclamación de cantidad, resolución de contrato y obligación de hacer.

Han sido partes en el recurso, como apelante el demandado Germán , representado por la procuradora doña Amparo Royo Blasco y defendida por la abogada doña Purificación Valldecabres Valls, y como apelados los demandantes Zaira y don Marino , representados por la procuradora doña María Dalia Lafuente Martínez y defendidos por el abogado don José Enrique Segrelles Cortina.

Es ponente don VICENTE ORTEGA LLORCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada por la representación procesal de Dña. Zaira y D. Marino contra D. Germán , debo declarar y declaro la resolución del contrato privado de compraventa suscrito por las partes en fecha de 22 de octubre de 2005 con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración y con restitución a los demandantes del precio abonado a cuenta de la vivienda que asciende a la cantidad de 95.807 euros con los intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos efectuados por los actores a las parte demandada, absolviendo al demandado de los demás pedimentos deducidos en su contra.»

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte recurrente.

La defensa del demandado interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis:

SEGUNDA.- Existe la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, porque en su encabezamiento no se indica con claridad la acción que se ejercita, habla de 'acción de resolución de contrato, reclamación de cantidad y condena de hacer'.

En la demanda no se hace referencia de forma concreta y especifica a las diversas acciones resolutorias ni a los preceptos específicos que las contemplan, y sin embargo, las aplica 'de facto' por incumplimiento de la normativa que menciona con carácter genérico. Dicha forma de redactar la demanda le produce indefensión, porque cada una de esas acciones resolutorias tiene sus propios requisitos para que triunfen y su propio plazo de vigencia para ejercitarse, pasado el cual prescribe la acción en aras de la seguridad jurídica. Tuvimos que contestar 'aventurándonos' acerca de las acciones ejercitadas, y 'suponiendo' cuales eran las ejercitadas e ir descartándolas una a una, según dicha suposición y concluir que la única que podía ejercitarse era la del art. 1.124 CC , hasta preguntar a la contraparte en la Audiencia Previa y esta afirmar que solo se ejercitaba dicha acción.

Y también en el acto de juicio el juzgador de instancia - que también indica estar ejercitándose solamente la acción del art. 1.124 CC - se basa para considerar el contrato resuelto en el incumplimiento de la entrega de aval prevista en la ley 57/1968 - que es una acción rescisoria con ejercicio en 4 años- pero considerándolo como un incumplimiento contractual, - Fundamento Jurídico Octavo- cuando nada dice el contrato acerca de ello y la posibilidad legal de exigir dicho aval ha prescrito o caducado, tanto por el paso del tiempo para ejercitar la acción, como porque la casa fue entregada en el tiempo pactado, por tanto no puede ser considerado dicho requisito como obligación contractual que liga a las partes.

Tal razonamiento del juzgador de instancia no resulta ajustado a derecho, pues aplica una causa de resolución, que no debe ser aplicada:

Porque la contraria ha renunciado a ello, al ceñirse solo a la acción del art. 1.124 CC .

Porque el juzgador ha reconocido que sólo se ejercita la acción del art. 1.124 CC ( F.J. Segundo, párrafo séptimo).

Porque el juzgador aplica una causa de resolución establecida legalmente como incumplimiento contractual, cuando el contrato no la contiene ( F.J. Octavo, párrafo séptimo y undécimo)

Tal planteamiento resulta incongruente, pues la parte demandante, ya ha indicado que se ciñe a la acción del art. 1.124 CC .

La contestación demanda se refiere a la prescripción de las acciones que se ejercitan (página nº 4).

TERCERA.- Falta de legitimación activa 'ad causam ' de los demandantes ( no procesal ), porque no reúnen los demandantes los requisitos para que triunfe la acción del art. 1124 CC .

Se remite a la contestación de la demanda.

Destaca del contrato, documento nº 1 de la demanda:

El apartado ' MANIFIFESTAN '.

La cláusula segunda.

De lo anterior resulta que los compradores conocían que la construcción no era legal conforme al derecho administrativo urbanístico, y lo asumían, no cabe privilegiar a una parte sobre la otra.

El juzgador considera que no puede afirmarse que los actores supieran que el suelo en el cual se edificó la vivienda era rústico, ni que podían existir problemas para conceder la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad (fundamento jurídico noveno, párrafo trece)

No puede desprenderse tal interpretación, si nos atenemos a la redacción del contrato. Los demandantes sabían que el suelo era rustico, se desprende claramente del contrato, y queda fuera de toda lógica que se pretenda resolver el contrato precisamente por la falta de cumplimiento de los requisitos administrativos para la construcción, perfectamente conocidos y asumidos por los compradores.

El Levantamiento del acta notarial, cuando la casa esté terminada, está directamente relacionado con la prescripción de las acciones administrativas respecto de una edificación sin licencia, que es de cuatro años desde que la finca está terminada.

CUARTA.- Requisitos para que triunfe la acción del art. 1.124 CC .

Según la sentencia impugnada, se habrían cumplido los requisitos del art. 1124 CC para que triunfe dicha acción y pueda ser estimada la demanda. Y no existiría incumplimiento por la falta de pago del precio por los demandantes.

El demandado ha intentado la legalización de las viviendas.

Los documentos posteriores demuestran que hay compradores que ya son propietarios de parte del terreno con su vivienda y que ha sido inscrito su derecho en el registro de la propiedad, como parte alicuota de una comunidad de bienes.

Destaca que el juzgador considere que la falta de pago no constituye un incumplimiento contractual. Y que ello es disculpable por el supuestamente previo incumplimiento contractual del demandado.

QUINTA.- Compensación de art. 408 LEC .

El juzgador de instancia no considera su aplicación, por considerar que es consustancial a la entrega de la vivienda la entrega del precio dado por ella, sin considerar el enriquecimiento injusto que supone el hecho de entregar una vivienda, después de diez años de residir en ella, con el desgaste y disminución de valor que ello supone, pues ya no es una vivienda de nueva construcción y recibir todo lo dado por la misma, por tanto has estado viviendo gratis todo este tiempo. Es de justicia descontar el importe del alquiler que se consideró inicialmente, se dan los requisitos para dicha compensación, y de estimarse la resolución del contrato debería ser aplicada.

Respecto de la cuantificación de la compensación nos remitimos a lo y a indicado en la contestación de la demanda. Para comodidad de quien nos lee, especificamos las cantidades, reproduciendo los cálculos realizados en la pagino 8 de a contestación de la demanda. A saber:

AGOSTO de 2006 a MAYO de 2009... 450 x 34 mensualidades ...... 15.300,00Â?- €.

JUNIO de 2009 a MAYO de 2014 .... 470 x 59 mensualidades ........ 27.730,00Â?- €

Total 43.030Â?00 €

SEXTA.- RESPECTO DE LOS INTERESES.

El juzgador reconoce a favor de los demandados unos intereses desproporcionados, que en su caso deberían computarse desde que sea firme la resolución judicial que determine la devolución del precio de la compra o la cantidad que se determine previa compensación en sentencia firme, pues esta es la que determina la cantidad a devolver, pero no desde que se entregaron las diferentes cantidades por la compra, ya que en tal caso el enriquecimiento injusto es desproporcionado para mis mandantes. Por otra parte se deja su determinación para después de sentencia, cuando deberían ser cuantificados al interponer la demanda y reclamar la cantidad, pues ex art. 399 en relación con los artículos 252 y 253 LEC ya no es posible dejarlo para momento posterior.

Pidió que estimando el recurso, se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a los demandantes y subsidiariamente, se tenga en cuenta la compensación, que no ha sido admitida por el juzgador de instancia.

TERCERO.-La defensa de los actores presentó escrito de oposición al recurso, solicitando sentencia que, desestimando el recurso, confirme la de instancia con imposición de las costas causadas en la alzada al recurrente.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 16 de mayo de 2016, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-En el contrato que constituye el objeto de este pleito, consta (folios 16 a 21):

'1.- Que don Germán es propietario de una parcela nº NUM000 , independiente, completamente vallada, con suministro de agua y luz, sita en el polígono nº NUM001 , URBANIZACIÓN000 de Manises, de aproximadamente 500 m², donde está construyendo una vivienda unifamiliar de dos plantas, sótano de unos 35 m² y una piscina.

2.-Que la parte adjudicataria y compradora, tiene conocimiento de que es posible que el Ayuntamiento de Manises no conceda permiso de obra para realizar la indicada edificación, por lo que esta se ejecutaría sin dicho permiso, pudiendo dicha circunstancia provocar retrasos en la ejecución de la obra y sanciones administrativa, a la vez que impedir el otorgamiento de préstamos hipotecarios para financiar la compra. Circunstancias todas ellas que los compradores conocen y asumen.

El suministro de luz de la parcela consiste en un contador propio monofásico con suministro para estudio o en un contador trifásico titularidad de Don Germán contratado con Iberdrola S.A., del cual se obtendrán varias viviendas(sic)con un contador para cada una de ellas.

El agua es suministrada por el Pozo ' San Pascual ' y no es potable para beber, pero sí para los demás servicios de la casa.

3.- Que la parcela se encuentra enclavada entre otras seis de semejantes características y ya edificadas.

4.- Que siendo de interés de ambas partes formalizar el presente contrato de compraventa de vivienda en construcción y, así lo hacen conforme a las siguientes:

CLAUSULAS

PRIMERA.- Don Marino y DOÑA Zaira , mediante este documento compran a DON Germán , quien vende la vivienda en construcción y adquieren junto con esta la parcela valladade500 m² aproximadamente, piscina y todos los elementos que le son propios.

SEGUNDA.-DON Germán compromete como promotor de la edificación a concluir la obra íntegramente y entregar la posesión de la vivienda, así como la piscina, en el plazo de un año a contar desde la firma del presente contrato, sin perjuicio de las interrupciones que la obra pudiera sufrir por causas ajenas a la voluntad del promotor, especialmente las originadas por requerimientos de carácter administrativo, estando obligado el promotor a reanudar las obras inmediatamente en cuanto dichas causas cesen.

Al finalizar la obra el constructor levantará acta notarial de la parcela, piscina y edificación con fotografías que entregará a la parte compradora ... '

SEGUNDO.-La defensa del demandado reproduce en su recurso la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que alegó en su contestación a la demanda, y la sostiene sobre la afirmación de que ésta no concretó qué acción ejercitaba, lo que le causó indefensión.

Como dispone la STS Sala 1ª, de 7 de octubre de 1987 , no puede prosperar dicha excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda cuando consta con precisión cuál es el contenido de la acción ejercitada en la demanda. Por su parte, la STS Sala 1ª, de 24 de mayo de 1982 precisa que 'tiene declarado esta Sala, los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión en vez de nula, sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido ( sentencia de 13 de octubre de 1910 ), y que para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado ( sentencia de 7 de julio de 1924 )'. Criterio este reiterado en las SSTS Sala 1ª, de 13 de febrero de 1999 y 2 de junio de 2004 .

En el presente supuesto basta leer la demanda para comprobar que en el párrafo segundo de su encabezamiento (folio 2 de las actuaciones) consta que se formuló 'en ejercicio de la acción de resolución de contrato', que entre sus fundamentos de derecho referentes al 'fondo' alegó 'el artículo 1124 del Código Civil ' (folio 6) referente a la cláusula resolutoria tácita de las obligaciones sinalagmáticas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, y que la primera pretensión del suplico es que 'se declare resuelto el contrato de compraventa' (folio 14). En consecuencia, es a todas luces improcedente tal excepción, como se acredita, además, por el hecho mismo de que la propia defensa del recurrente dedicó el hecho octavo de su contestación a tratar 'de los requisitos para el ejercicio de la acción del artículo 1124 del Código Civil y su existencia o no en el caso que nos ocupa' (folios 102 a 104), y reconoce en su escrito de apelación que llegó a 'concluir que la única(acción)que podía ejercitarse, desde un punto de vista técnico-jurídico, era la del art. 1.124 del Código Civil ' (folio 551). Todo lo cual justifica que esa misma defensa no haya podido concretar cómo se materializó la indefensión que alega y que, en verdad, no se produjo.

TERCERO.-La recurrenteapoya laexcepción de prescripciónen la:

'Ley 57/1.968 de 27 de Julio, en relación con la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 L.G.E.,la acción de rescisión basada en el art. 3 de esta ley , es una acción rescisoria, no resolutoria, cuyo plazo de prescripción sería de 4 años, ( art. 1.291.5 , art. 1.299, en relación con el art. 1.969 del Código Civil ) a contar desde la firma del contrato que se aporta comodocumento nº 1 de la demanda, es decir 22 de Octubre de 2005.'

Tal planteamiento es inaceptable. La relación contractual concertada entre las partes el 22 de octubre de 2005, fue un contrato de compraventa de una vivienda unifamiliar en construcción (folios 16 a 21) y a tenor del artículo 1964 CC , en su redacción vigente cuando se presentó la demanda el 4 de marzo de 2014 -antes de la Ley 42/2015, de 5 de octubre- la acción de responsabilidad contractual, tenía un plazo de prescripción de 15 años. Que el demandado incumpliera sus obligaciones derivadas de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, al no entregar a los compradores el aval o seguro, no les hace de peor condición, ni les impide ejercitar la acción de resolución contractual del artículo 1124 CC apoyándose en los incumplimientos del vendedor, pues la propia Ley 57/1968 establece, en el último párrafo del su artículo 3 , que 'lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente'.

El motivo se desestima.

CUARTO.- La defensa del recurrente insiste en alegar laexcepción de falta de legitimación activaque planteó apoyándose en que los demandantes no reúnen los requisitos para que triunfe la acción del artículo 1124 CC .

En torno a la legitimación activa, la STS, Civil sección 1 del 31 de Marzo del 1997 (ROJ: STS 2304/1997 ) razona que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la STS, Civil sección 1 del 17 de Julio del 1992 ( ROJ: STS 18770/1992 ) la legitimación «especifica, en relación con el caso, el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles se considera ínsito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción».

Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación, entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una «questio iuris» y no una «questio facti» que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones, se confunda la legitimación («questio iuris») con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran).

En caso que estudiamos, la legitimación activa de los demandantes no resulta dudosa, pues ellos compraron una vivienda al demandado, y la acción que ejercitan deriva del contrato que celebraron, y del hecho de que, según sostienen, éste no ha cumplido las obligaciones que para él se derivaron de ese contrato.

El motivo se desestima.

QUINTO.- En cuanto alfondo del asunto, la defensa del vendedor recurrente insiste en que no incumplió sus obligaciones, por lo que sostiene que el contrato de compraventa no debe resolverse.

La Ley 57/1968 constituye una norma precursora dela legislación protectora de los consumidores a la que, en otras ocasiones, la hemos vinculado nosotros cuando hemos analizado esa norma jurídica dentro del complejo entramado de normas protectoras de los consumidores compradores de viviendas, pues sólo éstos son los beneficiarios de tal protección. Así, en SAP, Civil sección 6 del 05 de Julio del 2011 (ROJ: SAP V 4512/2011) Recurso: 334/2011, dijimos:

'QUINTO.- El artículo 1 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, obliga a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma 'a garantizar las cantidades entregadas más el seis por ciento anual mediante seguro otorgado por entidad aseguradora inscrita y autorizada de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de los Bancos y banqueros o Cajas de Ahorro, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

El art. 2 de dicha Ley pormenoriza el contenido de esos contratos, estableciendo que 'En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente:

a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6 por 100 de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en le contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la Entidad avalista o aseguradora.

c) Designación de la Entidad Bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer la entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.'

Y el artículo 7º de la misma ley cierra el círculo de protección a los compradores de tales viviendas, al establecer que 'los derechos que la presente ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables', con lo cual no resulta discutible su carácter imperativo.

En la misma línea protectora de los consumidores adquirentes de viviendas, la Disposición Adicional Primera de la Ley 23/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , extendió la regulación anterior a todo tipo de contratos de obra y de venta de viviendas, con las siguientes modificaciones:

'a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del art. 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.'

SEXTO.- Se discute si elincumplimiento por parte de la entidad vendedora de la entrega al comprador, en el momento de la firma del contrato de compraventa, del certificado que acredite la cobertura o seguro de caución respecto a las cantidades entregadas a cuenta del precio, y de la designación de la cuenta especialdonde tales cantidades han de ser ingresadas, constituyeincumplimiento esencialdel contrato que es causa de resolución del mismo conforme al artículo 1124 CC . Toda la normativa que hemos reseñado más arriba tiene por finalidad la protección del consumidor mediante el adecuado aseguramiento de las cantidades que entrega a cuenta antes de recibir la vivienda construida o por construir, eludiendo el riesgo del incumplimiento del vendedor y de la insolvencia fortuita o no de éste, lo cual ha sido frecuente en el ámbito de la contratación inmobiliaria. Y es por ello un conjunto de reglas de derecho necesario de especial relevancia para la garantía del adquirente de viviendas con obligación a término por parte del comprador, cuya entrega no se produce en el momento de la firma de la compraventa, a pesar de que sí se adelanta una parte del precio.

Se suele citar en contra de la conceptuación de la obligación del vendedor de concertar seguro de caución la STS de 9 de junio de1986 . Pero es que, al margen de la evolución proteccionista del consumidor que se ha producido en los últimos años en la interpretación del ordenamiento jurídico, la citada sentencia lo único que señala es el carácter cuasiadministrativo del artículo 3 de la Ley 57/1968 , que se refiere al momento de la entrega de la vivienda, en relación con el artículo 6 - ya derogado- que imponía multas administrativas estatales por incumplimiento de la ley, las cuales pueden ahora ser impuestas por la administración autonómica conforme a lo que dispone la D.A. de la Ley de Ordenación de la Edificación . Pero en todo caso, desde la generalización de la normativa por la entrada en vigor de la citada Ley 23/1999 no podemos considerar que la única consecuencia del incumplimiento de la obligación de concertar seguro de caución y de entregar el certificado de individualización del riesgo a la firma del contrato sean eventuales sanciones administrativas, ya que la ley es de carácter jurídico-privado y delimita las responsabilidades civiles y obligaciones de todos los agentes intervinientes en la construcción, por lo que el establecimiento de sanciones administrativas es lo secundario en esta regulación, y se configuran verdaderas obligaciones civiles 'ex lege', que vinculan a los contratantes y en particular a la parte económicamente más fuerte, en los términos del artículo 1258 CC , que señala el alcance obligacional de los contratos no sólo a lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que sean conformes a la ley imperativa, como sucede en este caso. Considerar accesoria e inesencial esta obligación es igualmente erróneo, porque siendo la obligación de pago del precio en los términos pactados la deuda esencial del comprador, la garantía de devolución de dichas cantidades para el caso de que el vendedor incumpla su deuda esencial -la entrega de la vivienda adquirida- afecta directamente al núcleo del contrato y a su carácter de contrato conmutativo y no aleatorio, pues la exigencia para el comprador de adelanto de parte del precio sin haber recibido nada a cambio se ve compensada precisamente con esa garantía o seguro de caución que es exigencia legal imperativa para la protección del consumidor (en este mismo sentido, AP Las Palmas, sec. 3ª, S 10-3-2009, nº 150/2009, rec. 531/2008 , la SAP de Alicante de 26 de enero de 2006 , que concluye señalando el carácter esencial del aval en la arquitectura del contrato de compraventa con entrega diferida de la vivienda. Por todo lo cual, incumplida la obligación esencial y civil en el momento de la firma del contrato, la resolución del comprador es ajustada a derecho, y SAP Valencia, sec. 8ª, de 4-2-2005, nº 45/2005, rec. 892/2004 que declara que el incumplimiento por parte de la demandada de la obligación que le impone el artículo 1 de la ley 57/1968 , es causa de reconocimiento para la parte actora de su facultad de resolver el contrato y de recuperar, como consecuencia, la cantidad entregada a cuenta del precio.'

En el caso que hoy se nos plantea no es discutible que los actores, como compradores de su vivienda, tienen la condición de consumidores, frente al demandado que es el profesional como promotor, constructor y vendedor.

La defensa del recurrente pretende que no se declare resuelto el contrato privado de compraventa, alegando que 'desde un primer momento ha estado realizando todo lo necesario para conseguir la legalización de las viviendas, desde su construcción'.

Sin embargo, como enseña la STS, Civil sección 1 del 05 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5370/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5370), de conformidad con la doctrina fijada por la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , la obligación de entrega comporta siempre que el vendedor entregue al comprador la cosa en condiciones para ser disfrutada, conforme al uso o destino previsto, lo que se traduce en que corre a cargo del vendedor gestionar la licencia de primera ocupación, sin que pueda entenderse la obra acabada y en disposición de ser entregada hasta que no conste otorgada. Así lo declara expresamente la STS de 12 de febrero de 2013, RC núm. 1439/2010 . El deber de entregar la licencia de primera ocupación es inherente al contrato de compraventa de viviendas y su incumplimiento se valorará como esencial, no solo cuando así se haya pactado sino también, a falta de pacto, cuando de las circunstancias concurrentes resulte que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente, dependiendo el éxito de la oposición de la parte vendedora a la pretensión resolutoria del comprador a que esta parte despliegue una actividad probatoria suficiente en el proceso para acreditar que la licencia existe y se entregó o, en su defecto, para acreditar que su ausencia o el retraso no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado por consecuencia de irregularidades o ilegalidades urbanísticas.

En el caso que estudiamos, la legalización de la edificación es imposible porque se levantó en 'Suelo No Urbanizable Común', tal como informó el Ayuntamiento de Manises (folios 394 y 395) y consta en el informe de la perito doña Raquel (folio 343), y clase de suelo a la que se refería el artículo 5.3 de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat , del Suelo No Urbanizable, que estuvo vigente hasta el 20 de agosto de 2014, diciendo que 'el suelo no urbanizable común deberá destinarse a aquellos usos que sean conformes a su naturaleza rústica o a actuaciones de interés comunitario en los términos establecidos en esta ley', y al que se refiere la vigente Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana , que en su artículo 230 , restringe sobremanera las parcelaciones de fincas rústicas.

De esa condición de suelo rústico guardó completo silencio el contrato redactado por la parte vendedora, sin que ninguna prueba haya acreditado que los compradores conocieran que se trataba de esa clase de terreno y que, por tanto, no se trataba de que, como se dice en el contrato, 'es posible que el Ayuntamiento de Manises no conceda permiso de obra para realizar la indicada edificación', sino que era seguro que la ilegalidad de la construcción no permitiría a los compradores otra perspectiva que la de saber que no dispondrían de la licencia de primera ocupación ni podrían legalizar su vivienda a corto o medio plazo.

Y por el incumplimiento del vendedor, es legítima la actuación de los compradores que, amparados por el articulo 1124 CC , pueden resistir el cumplimiento de su obligación de pagarle el precio. Sin que pueda operar la compensación alegada por el recurrente, a no concurrir los requisitos previstos por el artículo 1196 CC , en relación con unas hipotéticas rentas por el uso de la vivienda desde que la ocupan los demandantes.

El recurso se desestima.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas al recurrente.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por don Germán .

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos al recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.