Sentencia CIVIL Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 155/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 155/2016

Nº Procd. Civil : 216/2.012

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de BENAVENTE

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 240

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a trece de Diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIONº 216/2.012, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE (ZAMORA), RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 155/2016; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantilGESTIÓN JURÍDICA Y DESARROLLO DEL TRANSPORTE S.L.N.E, representada por la Procuradora Dª. MARÍA ROSA FONTANILLAS CENTENERO, y dirigida por el Letrado D. JAVIER FERNÁNDEZ TORRES, y de otra como apeladoD. Rodolfo , representado por la Procuradora Dª. MARI LUZ MORÁN CASTRO y dirigido por el Letrado D. JAVIER RODRIGO GARCÍA.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE (ZAMORA), se dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada a instancia de la mercantil GESTION JURIDICA Y DESARROLLO DEL TRANSPORTE SLNE contra D/Dña. Rodolfo , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a este último de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiéndose solicitado práctica de prueba por la parte apelante la mercantil GESTIÓN JURÍDICA Y DESARROLLO DEL TRANSPORTE S.L.N.E se denegó la misma en esta segunda instancia por Auto de fecha 12 de mayo de 2016 con el resultado que obra en el presente rollo, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 29 de septiembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo el plazo para dictar esta sentencia debido a que el Ponente disfrutó durante el mes de octubre 15 días de vacaciones y asistió al Congreso de la Asociación. .

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectas de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-La representación de la sociedad Gestión Jurídica y Desarrollo del Trasporte SLNE (CDTE) formula demanda contra el procurador, don Rodolfo en reclamación del importe de 22.221,99 € (577,34 € de los honorarios del procurador en el P.O 390/10, seguidos en el Juzgado de Benavente + 50 € de depósito + 2.373,45 y 1.661,41 € de pago de honorarios de su propio abogado en primera y segunda instancia + 577,34 y 2.373,45 € que deduce son los gastos que tendrá que afrontar la actora del procedimiento sin perjuicio de su determinación en ejecución de sentencia + 1.095 €, de interese legales desde la presentación de la demanda del anterior procedimiento hasta la presentación de esta demanda + 13.514 € del importe de la reclamación realizada en el anterior procedimiento).

Alega que el demandado representó a la actora en el P.O número 390/10 del Juzgado de 1 ª Instancia nº 2 de Benavente, en que la demandante reclamaba a la sociedad demandada una indemnización por haber contratado a otro Letrado cuando la demandante había comenzado la ejecución del contrato.

Recaída sentencia desestimando la demanda e imponiendo las costas en fecha 24 de noviembre de 2.011 , notificada al procurador el día 25 de noviembre de 2.011, éste se puso en contacto con el Letrado Ramón Maciá para saber si se prepararía el recurso de apelación, teniendo conocimiento desde dicho momento la intención de la sociedad demandante de interponer recurso de apelación.

El letrado de la sociedad demandante confeccionó el escrito de interposición del recurso el día 22 de diciembre de 2.011 y al final de la mañana se lo envió al administrador de la sociedad demandante, pues es abogado para que lo examinara y mostrara su conformidad. Mostrada su conformidad el propio administrador lo remitió al procurador, quien acusó su recepción. Asimismo el letrado Sr Ramón Maciá también envió el escrito de recurso al procurador a la vez que contactó con el número de teléfono 9800631673, que figuraba en el sello del procurador demandado para advertirle del envío del escrito de recurso. Dicho correo electrónico no llegó a su destino, aunque sí lo hizo el correo enviado por el letrado don Javier Fernández.

El letrado don Javier otorgó poder apud acta el día 27 de diciembre de 2.011 a procuradores de Zamora para que representaran a la sociedad en el recurso ante la Audiencia Provincial de Zamora. En la misma fecha se envió el otorgamiento del poder al procurador demandado.

Pese a haber recibido del administrador de la sociedad demandante el escrito de recurso y haber recibido el otorgamiento del poder antes de que venciera el plazo para interponer el recurso de apelación se olvidó presentarlo, lo que comunicó al letrado de la parte actora.

Posteriormente, ya fuera de plazo, se envió nuevo escrito de apelación al considerar el procurador que no se le había notificado la sentencia, que fue presentado el día 27 de enero de 2.012, e inadmitido por auto de fecha 27 de marzo de 2.012 por estar fuera de plazo.

La parte demandada se opone a la demanda alegando que en efecto recibió el correo electrónico del administrador de la sociedad mercantil en 22 de diciembre de 2.011, que estaba dentro de plazo para interponer el recurso de apelación, pero del contenido de su texto no pudo interpretar que se le acompañaba un archivo con la copia escrita del recurso de apelación, que no tenía firma de letrado, sino que interpretó que le comunicaban que se iba a pagar los honorarios y el depósito para la tasa, esperando recibir instrucciones sobre la presentación del recurso del letrado que había llevado la dirección del procedimiento, pues la forma habitual de recibir los escritos para su presentación en los juzgados es del letrado que dirige el procedimiento.

Por otro lado, el correo con el archivo de la copia del escrito del recurso de apelación enviado por el letrado que llevaba la dirección del proceso no llegó a poder del demandado como ha reconocido la actora.

Desconoce si en efecto se hizo la llamada telefónica por el letrado que llevaba la dirección al despacho del demandado. Pero, en todo caso, entre el día 22 de diciembre de 2.011 y el día 28 del mismo mes, a las 15 horas, en que vencía el plazo para presentar el recurso, pese a que el letrado no recibió respuesta del procurador tras la llamada telefónica, no tomo ninguna medida para asegurarse de que se presentaba el recuso.

La copia del escrito de recurso que el letrado envió a su cliente carecía de firma del letrado por lo que no reunía los requisitos legales para su presentación en el juzgado.

Alegó la falta de litis consorcio pasivo necesario por no haber dirigido la demanda contra el letrado.

Además el recurrente en el escrito de demanda no hace los mínimos razonamientos sobre el cálculo de probabilidad de haber obtenido una sentencia favorable en la segunda instancia.

Por otro lado si no existió pacto de exclusividad y la única actuación autorizada por CTB fue la solicitud de un aval extrajudicial, cuyos honorarios deben compensarse con el concepto de iguala convenida no debería percibir ninguna cantidad, pues la iguala pagada superaba la minuta reclamada y la demandada podía contratar los servicios de otro letrado.

En otro orden de cosas, el importe de los derechos del procurador es debido a su actuación en la primera instancia, mientras que la supuesta negligencia se produjo al no presentar el recurso de apelación. Los honorarios del Letrado en el procedimiento ordinario no justifican su pago, se confecciona de acuerdo con los criterios orientadores del Colegio de Abogados de Castilla y León cuando, por lo general, son empresas dedicadas a la prestación de servicios y se suelen fijar tarifas. Es excesiva la cantidad reclamada por derechos de procurador y honorarios de letrado de la parte contraria, pues los importes aprobados en la tasación de costas son de 550.45 y 2.142,88 €. Tampoco debe incluirse el IVA al deducir la empresa como gastos.

Recae sentencia que tras exponer en el fundamento de derecho segundo y tercero, con cita de la normativa relativa al contrato de mandato (artiuclo1.718 y 1.719 del Código Civil), a la representación pasiva del procurador en juicio ( articulos27 y 28 de la L. E. Civil ) y del Estatuto General de los Procuradores de Tribunales aprobado por Real Decreto de 5 de diciembre de 2.002 (artículos 37 , 39 y 57 ), concluye que a la luz de la normativa citada cuando el procurador, Sr Rodolfo , que representó a la demandante en la demanda de cumplimiento de contrato, no presentó el recurso de apelación remitido por correo electrónico por el administrador de la sociedad a quien representaba, cuyo acto procesal era imprescindible para el acceso a la segunda instancia, incurrió en infracción de los deberes profesionales que le incumbían y que estaban nítidamente integrados en el ámbito de sus competencias como Procurador, rechazando las alegaciones del procurador sobre la efectiva recepción del escrito con el recurso, pues del propio contenido del mensaje se infería que había un archivo con el escrito del recurso, que no abrió por enviárselo el cliente y no el abogado que lo defendía, deduciéndose de actos posteriores, como el abono del depósito para recurrir, el otorgamiento de poder a favor de otros procuradores, el pago de los honorarios por los servicios prestados en la primera instancia, que tuvo conocimiento el procurador demandado de la intención de interponer el recurso de apelación.

Es decir, por lo que aceptamos ya la fundamentación de la sentencia, es evidente de los correos electrónicos obrante a los folios 33 y 34, como razona la sentencia recurrida, que el día 22 de diciembre de 2.011, a las 15,55 horas, el administrador de la sociedad a la que representaba el procurador en el procedimiento ordinario, envió un correo electrónico al procurador demandado, con el siguiente texto: adjunto le remito el último trámite procesal en el asunto abajo referenciado, figurando bajo la expresión último trámite el texto: RECURSO DE APELACIÓN y, a continuación, el próximo Martes 27 de diciembre dejaré resuelto el pago de la factura completa de 1ª Instancia, el depósito de 50 euros para el Recurso de Apelación y el poder apud acta ante el órgano jurisdiccional. El procurador, respondió al correo: OK, me llamas desde el Juzgado donde vayas a hacer el apud acta por si necesitas alguna aclaración, Yo suelo trabajar con Francisca o con Casimiro . Luego, el procurador que representaba a la sociedad demandante, omitió presentar el recurso de apelación, pese a ser consciente de que se le enviaba adjunto a un correo electrónico, que solo era preciso descargarlo y presentarlo en el Juzgado, pues las alegaciones de que no llevaba la firma del Letrado, que era enviado por el administrador de la sociedad y no por el Letrado no eran excusa para presentarlo y, en su momento, subsanar los defectos alegados.

No obstante desestima la pretensión de la actora por entender que no se ha probado el daño efectivo de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia recurrida con apoyo en la S. T. S de fecha 19 de noviembre de 2.013 obtiene las siguientes conclusiones:1ª)Cuando la base de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios deriva del incumplimiento de deberes profesionales que impliquen la pérdida de la oportunidad procesal, con frustración de la acción judicial, puede dar lugar a un daño moral o material, derivado este último de la frustración inherente a la imposibilidad de que el órgano de segunda instancia revise la sentencia del de la primera instancia;2ª) En el supuesto de autos la reclamación es por un daño patrimonial, pues en definitiva se reclaman costas (minutas de procurador y letrado) del procedimiento en el que se omitió presentar el recurso de apelación, el procedimiento abreviado seguido contra el procurador y las costas de este procedimiento, por un total de 29.221,99 €; 3ª)Al ser un daño puramente patrimonial exige la prueba del daño causado, exigiendo la jurisprudencia que se haga un cálculo prospectivo de las oportunidades del buen éxito de la acción, pues si de ese cálculo prospectivo se infiere que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar no cabe ninguna indemnización;4ª)La sentencia hace un reexamen de la acción ejercitada en el anterior procedimiento y la oposición, concluyendo sobre la improbabilidad de estimación del recurso, denegando toda indemnización.

Contra dicha sentencia se alza la actora con fundamento en los siguientes motivos:1)Infracción de los artículos 316.2 y 376 de la L. E. Civil sobre la valoración de la prueba de confesión y testifical con base en los siguientes hechos probados: 1) falta de motivación de la sentencia recaída en el P.O. 390/10 ; legitimidad y viabilidad del recurso de apelación sobre la base de los motivos alegados; fraudulenta estrategia procesal urdida, financiada y ejecutada por la entidad Seguros Caser, ofreciendo un pacto extraprocesal comprometiéndose a abonar las costas de Abogado y Procurador; alegando la falta de litis consorcio pasivo necesario al no haber demandado al Letrado que confeccionó el escrito de recurso, dilación continuada para retrasar el Juicio Oral, aplicación de la doctrina del T. S sobre las expectativas del resultado, evitar el pago de la indemnización por la conducta dolosa del procurador;2) Infracción del artículo 24 de la C. E . Ausencia de motivación e incongruencia, pues no identifica la clase de negligencia del procurador, si es culpable o dolosa, aplicando la doctrina del T. S. sobre la prueba del daño patrimonial previo juicio de probabilidad o viabilidad de la acción, alega el error en la valoración de la prueba sobre la inexistencia de pacto de exclusividad, la existencia de contrato y aprobación por la sociedad demandada de la presentación de la demanda;3)Infracción del artículo 247 de la L. E. Civil por fraude de ley que evita calificar de dolosa la actuación del procurador aplicando la doctrina del T. S sobre la indemnización por negligencia del profesional. Termina la recurrente pidiendo la revocación de la sentencia, se declare la responsabilidad dolosa del procurador y se le condene a una indemnización de 40.000 € por daño moral y patrimonial.

TERCERO.- Las sentencias de esta Sala de 27 de julio 2.006 , 23 de octubre y 28 de febrero de 2.008 , 12 de mayo 2.009 y 30 de abril 2.010 , establecen una doctrina reiterada que, por su aplicación al caso, conviene señalar.

Así, sobre el daño moral, se considera en la misma que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho la tutela judicial efectiva, pero precisando que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica.

En cuanto a la distinta valoración del daño moral y del patrimonial se declara que el mayor margen de discrecionalidad en la determinación del importe de la indemnización correspondiente a la producción de daños morales, y el menor en el caso de la correspondiente a los daños patrimoniales, está en relación con su respectiva naturaleza, aunque, en puridad, no depende directamente de ella, sino más bien de la certeza que se tiene en cuanto a su producción. El daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia que inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del 'quantum' indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas. El daño patrimonial, sin embargo, aun cuando sea incierto, por no ser posible concretar su importe con referencia a hechos objetivos, por depender de acontecimientos futuros, si admite referencias pecuniarias, y por ello no debe ser apreciado con los criterios de discrecionalidad propios de los criterios de compensación aplicables al daño moral, como si de éste se tratase, sino mediante unavaloración prospectiva fundada en la previsión razonable de acontecimientos futuros y, en ocasiones, mediante una valoración probabilística de las posibilidades de alcanzar un determinado resultado económico que se presenta como incierto.

Esto ocurre cuando el daño haconsistido en la privación irreversible de la posibilidad de obtenerlo, es decir, en la pérdida de oportunidades para el que lo padece. Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño debacalificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económicomediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza.

No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto) por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales, pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio 'restitutio in integrum' (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.

Mientrastodo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superary, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad.El daño por la pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado.La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.

Por otro lado, lógicamente, en la demanda debe argumentarse lo que pudiera derivarse de un razonable juicio de prosperabilidad de las reclamaciones y recursos a los que se refiere la demanda.

CUARTO.- Debemos partir de la idea de que la parte demandada no ha impugnado la sentencia objeto de recurso y, por consiguiente, es firme el pronunciamiento sobre la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario al no haber dirigido el procedimiento también contra el letrado y también es firme el hecho probado de que el procurador actuó con falta de negligencia al no haber presentado el escrito de recurso de apelación enviado por el administrador de la sociedad demandante, aceptando, con los razonamientos que hemos expuesto en el fundamento de derecho segundo, dicho hecho probado.

QUINTO.-El primero de los motivos del recurso debe decaer.

No es cierto que el actor haya conseguido probar la responsabilidad dolosa del procurador demandado, pese a que sí hayamos convenido con la sentencia objeto de recurso que hubo falta de cuidado y diligencia, entre otras cosas porque la propia demandante no ha atribuido al procurador una conducta dolosa, destinada a no presentar el escrito de recurso consciente de su conducta, ya que en la demanda calificó de olvido la no presentación del escrito de recurso, cuya calificación dista mucho de la conducta dolosa. Calificando la conducta del procurador de negligente en otros escritos de denuncia contra el anterior Alcalde de Benavente. Desde luego no hay ninguna prueba de esa pretendida conducta dolosa del procurador.

No dudamos, y no lo ha negado la parte contraria, que el recurso interpuesto por la actora contra la sentencia recaída en el anterior procedimiento al menos era legítimo, pues toda parte está facultada para presentar recurso de apelación contra una sentencia desfavorable. Que fuera viable habría que haber esperado a que recayera sentencia en segunda instancia.

No apreciamos de las pruebas practicadas, como no lo ha hecho la sentencia de instancia, sin duda alguna porque es la prima vez que se plantea, que haya habido una fraudulenta estrategia procesal urdida, financiada y ejecutada por la entidad de seguros Caser para ocultar la negligencia dolosa del procurador, pues no consta la existencia de un pacto extraprocesal para que la aseguradora abonara las costas de Abogado y Procurador; la alegación por la demandada de la excepción procesal de litis consorcio pasivo necesario por su presunta colaboración con el procurador, que ya hemos dicho que ha quedado resuelta y no es más que una excepción que, en principio, podría estar justificada desde el momento que el escrito del recurso lo elaboró el letrado, se lo envió por correo electrónico al administrador de la sociedad y no ha logrado probar que también lo enviara al propio procurador; la dilación del proceso fue debido en parte a la propia actora que formulo denuncia penal e interesó la suspensión de la tramitación del proceso civil; la doctrina del Tribunal Supremo sobre expectativas del resultado del recurso, lógicamente, es invocable por las partes y aplicable por los tribunales.

Se alega ahora la falta de motivación de la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2.011 , lo que no es cierto, como se deduce de su simple lectura, recogiendo en esta sentencia los razonamientos expuestos por la sentencia, En todo caso, dicha falta de motivación debió alegarse en el escrito de interposición del recurso, pues lo que no cabe es alegar motivos que no alegó antes y que, por consiguiente han precluido y tampoco se puede proponer pruebas que debió proponer en el anterior procedimiento.

Los letrados que declararon en el juicio no han aportado nada de interés y relevancia para la resolución de este litigio, pues el Letrado de la aseguradora se limitó a declarar que la compañía de seguros no ha satisfecho el siniestro, pues entendía que no le asistía ningún derecho a la actora. El otro letrado es interesado, pues fue el que elaboró y envió el escrito de recurso.

SEXTO.-Tras constatar la pérdida de oportunidad por no haber presentado el procurador en plazo el escrito de recurso de apelación confeccionado por el Letrado y remitido al procurador deben analizarse las posibilidades de éxito de la demanda de reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato seguida en el P.O 390/10 del Juzgado de 1ª Instancia Número 2 de Benavente, pues de acuerdo con la sentencia del T. S de fecha 5 de junio de 2.013 ,primero, que el daño causado por la privación del derecho al enjuiciamiento es un daño patrimonial pues se trata de obtener una ventaja económica; segundo, que siempre será preciso realizar un cálculo de oportunidades del buen éxito de la acción; tercero, la exigencia de responsabilidad requiere demostrar que el perjudicado gozaba de una situación fáctica y jurídica idónea para la viabilidad de la acción, y, cuarto, que, en base al principio de proporcionalidad, la indemnización equivalente se comprenderá dentro del abanico de probabilidades de estimación de la pretensión que no fue planteada por incuria del profesional.

SÉPTIMO.- El segundo de los motivos del recuso debe decaer.

En el P.O 390/10 a que nos hemos referido la sociedad Gestión Jurídica y Desarrollo del Trasporte (SLNE) formuló demanda contra la sociedad Centro Benaventano de Trasportes, S. A (CDTE). en reclamación del importe de 13.514 €, en concepto de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento grave del contrato de arrendamiento de servicios jurídicos mediante el cual la actora se comprometía a gestionar extrajudicial y judicialmente los impagos de las actividades logísticas y de transporte.

En dichademanda,la actora alegó que con fecha 1 de abril de 2.009 se convino un contrato de arrendamiento de servicios jurídicos con una duración de un año, prorrogable anualmente en caso de no denunciarlo, mediante el cual la actora se comprometía a gestionar judicial y extrajudicialmente los impagos propios de las actividades logísticas y de trasporte.

Se convino mediante la modalidad de un precio de iguala de 250 € mensuales, sin incluir el IVA, cuya cantidad pagada se descontaría al cliente de las cantidades económicas a favor de la sociedad demandante por los servicios profesionales prestados de acurdo con las siguientes cláusulas: A) Servicio jurídico extrajudicial: Mínimo 300 € y, según cuantía recuperada, 5% ó 3%, hasta 100.000 €, y de 100.001 a 600.000 €, respectivamente; B) Servicios jurídicos judiciales: mínimo de 1.000 € y, según cuantía recuperada, 10 % hasta 100.000 € y 5% desde 100.001 a 600.001 €. Se pactó que la tarifa de impago judicial solo se aplicara en aquellos supuestos en que no haya sido posible obtener recuperación económica del reclamado y que la prestación del servicio jurídico implica la emisión de un procedimiento de trabajo sobre reclamación de impagos que deberá ser emitido por CDTE y expresamente aprobado por el cliente.

La entidad actora recibió de la demandada el encargo de proceder judicialmente contra la entidad los Valles Logísticos, S. A. exigiéndole el importe de las deudas impagadas por el arrendamiento de una nave y unas oficinas, más la indemnización por resolución anticipada y la resolución del contrato, reclamando el importe total de 327.230 €. Posteriormente se limitó la petición de reclamación a 64.070 €, excluyendo el importe de la indemnización por resolución anticipada.

Alega que el cliente tuvo conocimiento de todas las actuaciones judiciales y extrajudiciales que llevaba a cabo la actora a través de un servicio de 24 horas a clientes (infolex nex), proporcionándole un número de usuario y una clave.

Se colgó en la wed la primera y segunda demanda contra la arrendataria en fechas 21 de mayo y 25 de mayo de 2.009, habiendo remitido la entidad demandada mediante fax de fecha 25 de marzo de 2.009 a la actora la documentación necesaria para presentar ambas demandas: el contrato de arrendamiento de local de negocio de fecha 26 de enero de 2.008, novaciones de dichos contratos de fechas 1 de noviembre y 6 de marzo de 2.008, el aval bancario de fecha 28 de mayo de 2.008 para garantizar el abono de las rentas; el contrato de arrendamiento de las oficinas de fecha 1 de diciembre de 2.007, burofáx de fecha 23/2/2.009 requiriendo el pago de las rentas a la arrendataria, facturas impagadas de los arrendamientos de los meses de noviembre de 2.008 al mes de marzo de 2.009, gastos de devoluciones bancarias de facturas impagadas, facturas impagadas de los meses de abril y mayo de 2.009.

La actora realizó más de 10 actuaciones profesionales en virtud del encargo de la demandada, destacando por su importancia la efectiva ejecución del aval por importe de 35.526 € en virtud del escrito de requerimiento envidado por la actora a la avalista, y el escrito indicando la cuenta donde ingresar el importe; la emisión de propuesta de anexo al contrato de arrendamiento de local de negocio y la reunión mantenida con la demandada y la entidad BEYVAL.

En fecha 26 de mayo de 2.009 la entidad actora recibe instrucciones de suspender la presentación de la demanda, sin que desde dicha fecha hasta el día 14 de diciembre de 2.009, en que la actora tuviera conocimiento a través de los medios de comunicación de que la demandada había contratado a otros letrados para presentar la demanda de desahucio.

Denunciado en fecha 21 de diciembre de 2.009 el incumplimiento del contrato en fecha 1 de marzo de 2.010 se comunica la no renovación del contrato.

La actora reclama el importe de 13.514 € (2.030 €, incluido IVA por actuación extrajudicial: ejecución del aval, 5% sobre 35.524 € + servicio judicial, reclamación judicial: 10 % sobre 100.000 + 5% sobre 58.000 €, pues el importe de la deuda de la arrendataria hasta el día 1 de diciembre de 2.009 era de 158.188,51 €, incluyendo el IVA- el importe anual de la igual de 3.480 €.

La parte demandada en el anterior procedimiento seopusoalegando los siguientes motivos de oposición:

1)No se pactó en el contrato de arrendamiento de servicios pacto de exclusividad, por lo que el cliente podía encargar la presentación de la de manda de reclamación a cualquier abogado;

2)Solo se encargaron de acuerdo con el contrato gestiones extrajudiciales, cuales son la preparación del escrito para la ejecución del aval, enviándole la documentación del fax de fecha 25 de marzo de 2.009, la reunión con la entidad BEYVA y la elaboración del anexo al contrato de arrendamiento para lo cual se le enviaron los documentos 12 y 16 de la demanda;

3)Nunca se hizo uso del servicio 24 horas (infolex. Net);

4)El importe de los servicios encargados y ejecutados por la actora estarían por debajo del importe anual de la iguala de 3.500 € y comprendidos dentro del anexo 1 del contrato (servicios jurídicos) que fueron pagados, incluido el IVA;

5) Nunca se ordenó a la actora proceder judicialmente contra la sociedad BEYVA, como lo tiene reconocido en la comunicación a los auditores de CTB;

6)La demanda fue planteada por letrados contratados libremente, cuya demanda solo interesaba la resolución del contrato y no se recuperó ninguna cantidad, por lo que no era aplicable la tarifa por cuantía recuperada. Luego puesto que no se han reclamado rentas impagadas y la sociedad arrendataria está en concurso, en su caso, hasta la liquidación del concurso, no es posible saber si la arrendadora percibiría rentas impagadas;

7)El contrato carece de tarifa en caso de cuantías reclamadas no recuperadas;

Recayó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2.011 , la cual desestima la demanda e impone las costas a la demandada con base en los siguientes razonamientos:

1)Con base en el interrogatorio de la representante legal de la sociedad demanda y la documental aportada con el escrito de demanda considera que en efecto la sociedad actora realizó a la demandada el servicio profesional extrajudicial de reclamación a la entidad bancaria avalista del importe del aval que garantizaba el pago de las rentas convenidas con la arrendataria, recuperando el importe de 35.000 €, por lo que, según la tarifa del contrato, le corresponde a la actora la cantidad de 2.050 € (300 de mínimo, + 5% de cuantía recuperada), que descontadas del importe anual de la igualada de 3.480 e, quedaría un salvo a favor del cliente de 1.430 €.

2)No consta probado que la demanda elaborada por la sociedad actora interesando la resolución del contrato y la reclamación de las rentas impagadas hubiera sido expresamente aprobada por el cliente de acuerdo con el contenido del contrato de arrendamiento de servicios jurídicos, mientras que al no existir pacto de exclusividad el cliente podía encargar a un tercero las reclamaciones que tuviera pendientes. Por todo lo cual tampoco procede la reclamación por servicios judiciales de confección de la demanda.

Recaída sentencia se practicó la tasación de costas de la primera instancia, aprobándose la tasación de costas en 550,03 € de derechos de procurador y 2.142,88 € de letrado.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante con fundamento en los siguientes motivos:1)Infracción por inaplicación o aplicación indebida del artículo 217 de la L. E. Civil , pues entiende que la parte demandada tuvo conocimiento de todas las actuaciones llevadas a cabo por la actora dentro del contrato de arredramiento de servicios jurídico convenidos entre ambas, pues la demandante tiene una web de la cual facilitó a la demanda el nombre del usuario y la clave, debiendo probar ella que nunca la utilizó para tener conocimiento de las actuaciones que llevaba a cabo. Además, también prestó el consentimiento a la elaboración de las dos demandas confeccionadas por la actora, como lo revelan los siguientes datos:a) El envío de la documentación que sirvió de base para elaborar las dos demandas;b)La ejecución del aval bancario; c) Elaboración de dos demandas;2)Infracción por inaplicación o aplicación indebida de los artículos 1.256 y 1258 del Código Civil .

OCTAVO.-Dicho todo lo cual, partiendo de la doctrina jurisprudencial indicada,puesto que estamos en presencia de un daño patrimonial, pues se trata de obtener una ventaja económica, es preciso realizar un cálculo de oportunidades del buen éxito de la acción ejercitada por la actora en el anterior procedimiento, debiendo demostrar que el perjudicado gozaba de una situación fáctica y jurídica idónea para la viabilidad de la acción. En definitiva, comprobar si hay una razonable certidumbre de la posibilidad de que hubiera prosperado la acción ejercitada por la demandada contra la actora en el juicio ordinario 390/10 del Juzgado de 1ª Instancia Número Dos de Benavente.

De entrada debemos partir de los siguientes presupuestos: Puesto que ha de realizarse un cálculo de las oportunidades de éxito de la acción ejercitada en el P.O 390/10, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Benavente, para determinar el importe de la indemnización, esta Sala debe examinar de nuevo todo el contenido de dicho juicio, que como prueba hayan aportado las partes, debiendo reseñar que ninguna de ambas ha aportado, ni interesado se aportase, la grabación del juicio, por lo que ese reexamen del juicio no puede ser todo lo amplio que desearíamos. Además, también hay otra limitación, dado que se inadmitió el recurso de apelación interpuesto por la actora, sin posibilidad de que la parte contraria hubiera tenido la oportunidad procesal de impugnar la sentencia aprovechando el recurso de la actora, las únicas cuestiones que se pueden examinar en este proceso de responsabilidad profesional son las resueltas en la sentencia recaída en el procedimiento número 390/10 del Juzgado de 1ª Número Dos de Benavente, sin que quepa analizar otros motivos de oposición planteados por la demandada, que hemos recogido en el fundamento de derecho cuarto, números 6 y 7 de la oposición, que no han sido resueltos en la sentencia dictada en el procedimiento 390/10.

Por otro lado, como ya hemos dicho, la demanda ha omitido argumentar lo que pudiera derivarse un razonable juicio de prosperabilidad de las reclamaciones y recursos a los que se refiere la demanda.

En el recurso de apelación interpuesto por la demandante en el PO 390/10, el cual no fue presentado por el procurador demandado, dando lugar a su inadmisión cuando se presentó fuera de plazo, la recurrente alegó como motivos de oposición el hecho de que la sentencia recurrida estimara como hechos probados que la sociedad demandada no tuvo conocimiento de la elaboración de las demandas y, en todo caso, no prestó el consentimiento para presentarlas en el Juzgado.

Pues bien, la actora sostuvo que la demandada al menos pudo conocer todas las actuaciones judiciales y extrajudiciales que llevaba a cabo en virtud del contrato de arrendamiento de prestación de servicios jurídicos convenidos con la sociedad demandada, pues tenía una web donde colgaba todas las actuaciones, asignando un usuario a la demandada a quien le dio la clave de acceso. La demandada afirmó que no uso nunca la página y no estaba informada de las actuaciones.

Si la actora hace una afirmación a ella incumbe probarlo, pues es un hecho positivo, según el artículo 217 de la L. E. Civil . En efecto, la demandada no ha negado que tuviera conocimiento de la web y que en efecto le hubieran asignado un nombre de usuario y le entregaran la clave, pero niega que hubiera entrado en la página, sin que el actor haya demostrado lo contrario, pues desde luego el contrato de arrendamiento de servicios jurídicos no contiene ninguna cláusula que obligue al cliente a recibir la información a través de la web y que la web sea el único medio de comunicación entre la CDTE y el cliente, de tal manera que las comunicaciones realizadas a través de dicha web implique algún tipo de vínculo jurídico fuente de obligaciones jurídicas entre ambos. Todo ello, teniendo en cuenta que el letrado declaró que en el sistema de Infolex quedaban registradas las entradas que realizaban los clientes, por lo que la actora ha tenido la oportunidad procesal de acreditar el hecho positivo. Luego, no se puede concluir que la sentencia firme recaída en el PO 390/10 hubiera errado al llegar al indicado hecho probado.

En segundo lugar, la cláusula del contrato de prestación de servicios jurídicos es bien clara: 'La prestación de este servicio jurídico implica la emisión de un procedimiento de trabajo sobre reclamación de impagos que deberá ser emitido pro CDTE y expresamente aprobado por el CLIENTE'.

La sentencia dictada en dicho procedimiento consideró que ninguna de las demandas elaboradas por la actora fue aprobada expresamente por el cliente para que generase la tarifa de servicio jurídico judicial, cuya conclusión compartimos en esta sentencia.

La citada cláusula exige para que se genere la tarifa por servicios jurídicos, judiciales o extrajudiciales, primero, que se haya emitido por CDTE un procedimiento de trabajo sobre reclamación de impagos y, segundo, que sometido al cliente este lo haya aprobado expresamente.

Pues bien, de la documentación aportada en el anterior procedimiento (doc. 2) que es un documento obtenido de Infolex, no consultado por la demandada, solo consta que en fecha 21 de mayo de 2.009 se anotó demanda de desahucio local de negocio, revisión y en la misma fecha otra anotación de demanda desahucio local de negocio. En fecha 25 de mayo de 2.009 se anotó demanda de desahucio local de negocio. El texto de la primera demanda es desconocido, pues no figura aportado el doc., 3 al que se remite, mientras que sí se aportó la demanda de la fecha 25 de mayo de 2.009.

Desde luego no hay ningún documento o declaración del representante de la sociedad demanda que acredite o reconozca que tuvieron conocimiento de la demanda o demandas y, conocido su contenido, aprobaran expresamente el mismo y autorizaran a la actora su presentación en el Juzgado. El texto literal del contrato exige aprobación expresa del procedimiento de trabajo, que en el caso enjuiciado: confección de una demanda, debe entender que una vez dada la orden de elaborarla, facilitando la información necesaria debería aprobarse por el cliente.

La aprobación debe ser expresa, bien por manifestación expresa del cliente bien por actos inequívocos reveladores de la voluntad del cliente de encargar su elaboración y, confeccionada, su aprobación. Como no existe una declaración expresa de orden de elaborarla y de su aprobación alega como actos inequívocos los siguientes: Se colgó en la web la primera y segunda demanda contra la arrendataria en fechas 21 de mayo y 25 de mayo de 2.009. La demandada remitió a la entidad demandante mediante fax de fecha 25 de marzo de 2.009 a la actora la documentación necesaria para presentar ambas demandas: el contrato de arrendamiento de local de negocio de fecha 26 de enero de 2.008, novaciones de dichos contratos de fechas 1 de noviembre y 6 de marzo de 2.008, el aval bancario de fecha 28 de mayo de 2.008 para garantizar el abono de las rentas; el contrato de arrendamiento de las oficinas de fecha 1 de diciembre de 2.007, burofáx de fecha 23/2/2.009 requiriendo el pago de las rentas a la arrendataria, facturas impagadas de los arrendamientos de los meses de noviembre de 2.008 al mes de marzo de 2.009, gastos de devoluciones bancarias de facturas impagadas, facturas impagadas de los meses de abril y mayo de 2.009.

La remisión de la mayoría de los documentos, excepto el contrato de arrendamiento 28 de mayo de 2.008, tendría su razón de ser en que la entidad actora a requerimiento de la demandada interesaba ejecutar el aval bancario que garantizaba el pago de las rentas del contrato de arrendamiento de local de negocio de 26 de enero de 2.008, como de hecho se hizo y facturó, habiendo remitido a la entidad bancaria el contrato de aval, el requerimiento de pago, el contrato de arrendamiento y la relación de facturas emitidas y no abonadas.

Pero, en cualquier caso, aunque consideráramos acreditado que la sociedad demandada envió la documentación antes relacionada para confeccionar la demanda de desahucio contra la sociedad arrendataria, lo que implicaría admitir el encargo, para facturar el trabajo era preciso la aprobación expresa del escrito de demanda, pues la cláusula exige la emisión del procedimiento de trabajo, léase demanda, y su posterior aprobación por el cliente y esta aprobación carece en absoluto de prueba.

Por otro lado, a estas alturas nadie cuestiona, pues el contrato no deja lugar a dudas, de que no hubo pacto de exclusividad, por lo que el cliente estaba facultado para encargar servicios jurídicos a otros profesionales compatibles con los que pudiera encargar a la demandante en virtud del contrato de servicios jurídicos. Y, si bien convenimos con la actora que perfeccionado el contrato de arrendamiento y comenzada su ejecución, sin perjuicio de la facultad de su desistimiento unilateral, el cliente estaría obligado a pagar el precio del servicio prestado hasta el momento de la resolución unilateral, en el caso de autos de acuerdo con el contrato de cada servicio jurídico encargado para su perfección exigía como hemos expuesto la emisión del procedimiento de trabajo y la posterior aprobación por el cliente, faltando ese segundo requisito del perfeccionamiento del contrato.

Para terminar, en todo caso la pretensión del indemnización de la recurrente solo podría limitarse al importe solicitado en la demanda, pues las distintas cantidades solicitadas son con posterioridad a la audiencia previa, interesando, además, dos pretensiones no pedidas en la demanda: declaración de responsabilidad dolosa del procurador demandado y la declaración de indemnización por daño moral, cuando en la demandada las cantidades interesadas son por costas.

NOVENO.- Pese a desestimar el recurso no se hace expresa condena en costas, según el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la L. E. Civil , pues existen serias dudas de hecho, desde el momento que esta sentencia confirma la existencia de negligencia o falta de cuidado profesional del procurador al no haber descargado un archivo del correo electrónico enviado por el administrador de la sociedad actora con la referencia expresa de recurso de apelación, lo que provocó la falta de presentación del escrito de recurso en el Juzgado para tramitar el recurso de apelación, por lo que en principio estaba justificada la presentación de la demanda de responsabilidad civil profesional del procurador, declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña María Rosa Fontanillas Centenero, en nombre de Gestión Jurídica y Desarrollo del Transporte, contra la sentencia de fecha 22 de febrero de dos mil dieciséis, dictada por S.S ª la Jueza del Juzgado de 1ª Instancia Número Uno de Benavente .

Confirmamos dicha sentencia sin hacer expresa condena en costas de este recurso.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal( D. D 15ª de la L. O. P. J )según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta sentencia, que no firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquella

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.