Sentencia CIVIL Nº 240/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 227/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00240/2017

N10250

DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2015 0011479

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000227 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000955 /2015

Recurrente: Lorenzo

Procurador: JOSE CERNADAS VAZQUEZ

Abogado: MARIA DEL ROSARIO CRESPO PRIETO

Recurrido: Otilia , Marí Jose , MINISTERIO FISCAL

Procurador: , DIEGO RAMOS RODRIGUEZ ,

Abogado: MIGUEL ANGEL VAZQUEZ BLANCO, CARLOS FACHADO PARADA ,

S E N T E N C I A

Nº 240/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000955 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000227 /2017, en los que aparece como parte apelante, Lorenzo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE CERNADAS VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. MARIA DEL ROSARIO CRESPO PRIETO, y como parte apelada, Marí Jose , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIEGO RAMOS RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. CARLOS FACHADO PARADA y Otilia , representada en primera instancia por el procurador de los Tribunales DOÑA MARTA DÍAZ AMOR y con la dirección del Letrado MIGUEL ANGEL VAZQUEZ BLANCO; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS ACORDADAS EN DIVORCIO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 28-9-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador SR. CERNADAS VAZQUEZ, en nombre y representación de DON Lorenzo , acuerdo modificar las medidas acordadas en el sentencia de divorcio de fecha 23 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado d Primera Instancia nº 3 en el sentido de atribuir la guarda y custodia del menor Carlos María a su padre, no estableciendo un régimen de visitas estricto entre madre e hijo, sino que los mismos podrán verse siempre que ambos se pongan de acuerdo, estableciendo que la madre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Carlos María la suma de 250 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre, cantidad que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, cesando la obligación del padre de abonar pensión de alimentos a favor de sus hijos Carlos María Y Felisa y se deja sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal y del ajuar familiar a la madre e hijos, sin que proceda la imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el planteamiento del litigio en la alzada.-

Es objeto del presente proceso, tal y como ha sido planteado en esta alzada, tras la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta población, resolver las siguientes cuestiones controvertidas: una el derecho a disfrutar por parte de la demandada de la pensión compensatoria dictada en el previo juicio de divorcio, en su caso, cuantía y carácter temporal de la misma; en segundo lugar, contribución del actor a las cargas del matrimonio en los términos pactados en la estipulación sexta del convenio regulador suscrito; así como la petición de la demandada de asignación del uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la misma, y contribución de la madre a satisfacer los alimentos de su hijo menor de edad.

Pasaremos a analizar las mentadas cuestiones controvertidas para satisfacer el derecho fundamental de las partes a obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos.

SEGUNDO: Sobre la modificación de las medidas definitivas acordadas en las sentencias matrimoniales: bases fácticas y condicionantes jurídicos.-

En este caso, las relaciones personales y patrimoniales entre los litigantes se venían rigiendo por la sentencia de divorcio de 23 de mayo de 2007 , que aprobó el convenio regulador suscrito entre las partes de 1 de mayo de dicho año, en el que se le atribuyó a la madre la condición de progenitor custodio, con el correlativo derecho de visitas a disfrutar por el padre; se fijó una pensión de alimentos a favor de los dos hijos del matrimonio, entonces ambos menores de edad, de 750 euros al mes para cada uno de ellos; se adjudicó el uso de la vivienda familiar a la demandada e hijos; se pactó una pensión compensatoria a favor de la madre de 1000 euros al mes, con la actualización de las mentadas pensiones anualmente conforme al IPC; y se estableció una cláusula VI, denominada 'contribución a las cargas del matrimonio' del siguiente tenor literal: 'Actualmente, existe la siguiente carga: a) Hipoteca sobre la vivienda familiar, propiedad de ambos cónyuges, acordándose expresamente que será el esposo D. Lorenzo , quien abonará en concepto de contribución a dicha carga la cantidad de 1000 euros mensuales, estableciéndose esa cantidad como fija, y sin que se le pueda aplicar ningún tipo de variación'.

Previamente los litigantes mediante escritura pública de capitulaciones matrimoniales de 20 de noviembre de 2006, autorizada por el Notario de esta ciudad Sr. Lois Puente, nº 3528 de su protocolo, mudaron su régimen económico matrimonial por el de absoluta separación de bienes y, en instrumento público de la misma fecha, con número correlativo de protocolo 3529, liquidaron la sociedad legal de gananciales, adjudicando a la esposa una vivienda de 69 metros cuadrados útiles, con anexos de trastero y plaza de garaje, en la localidad de DIRECCION000 (A Coruña), y al marido 250 participaciones sociales de la entidad mercantil DIRECCION001 S.L., por el mismo valor de 66.111.13 euros, así como se adjudicaron, por partes iguales y pro indiviso, la vivienda familiar.

Como venimos señalando reiteradamente los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (artºs 92 y ss. del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del Código Civil (en adelante CC), es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' , o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica.

Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Así nos hemos manifestado en nuestras sentencias de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de mayo de 2017 , 16 de noviembre de 2016 , 7 de abril y 3 de junio de 2015 , 6 y 12 de marzo de 2014 , 17 de abril y 27 de noviembre de 2013 , entre otras muchas.

En definitiva, en tales casos, no existe violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen'.

Como señala la STS 15/2014, de 10 de febrero : 'Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó, o, por lo mismo, por una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge'. En el mismo sentido, se expresa la STS de 17 marzo 1997 , cuya doctrina reproduce la de 24 de noviembre de 2011 .

Pues bien, en este caso, concurre la mentada alteración sustancial de circunstancias, dado que los hijos de los litigantes, uno de los cuales además alcanzó la mayoría de edad, han pasado a vivir con su padre, cesando la convivencia con la madre en el hogar familiar, lo que altera el régimen convencional libremente pactado, que venía rigiendo las relaciones entre las partes, lo que exige una nueva resolución adaptándose a la actual situación asaz distinta a la contemplada a la firma del convenio regulador.

TERCERO: Sobre la impugnación de la pensión compensatoria.-

La STS 233/2012, de 20 de abril , señala que 'la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración'.

Las partes en este caso pactaron libremente el establecimiento de una pensión compensatoria de forma indefinida a favor de la demandada. Para dejarla sin efecto es preciso la demostración de una alteración sustancial de fortuna por parte de los cónyuges conforme a lo establecido en el art. 100 del CC , que expresamente norma: 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen'.

En este caso, no nos consta que tal alteración se haya producido. En primer término, ninguna prueba existe con respecto a la actual situación económica del actor y que haya sufrido una modificación importante o esencial en sus ingresos, de manera tal que hubiera experimentado un empobrecimiento patrimonial, que exija corregir la cuantía de la pensión comnpensatoria libremente pactada, cuya fijación se halla condicionada a las facultades dispositivas de las partes, ni tampoco, en relación con la demandada, que hubiera mejorado en su situación económica con respecto a la existente a la data del divorcio y suscripción del mentado convenio regulador.

No existe ninguna prueba en autos relativa a la que la demandada cuente con alguna fuente de ingresos que no sea la pensión compensatoria.

Es cierto que tiene estudios de auxiliar de clínica y ayuda a domicilio, tratándose de trabajos que no exigen una especial cualificación, así como al parecer de técnico de laboratorio ignorándose con que categoría.

Por otra parte, cuenta con 51 años de edad, por lo que su acceso al mundo del trabajo es problemático. La edad, según máximas de experiencia, hace más difícil acceder al mercado laboral, cuando precisamente comparten también tal dificultad las personas más jóvenes ( SSTS 304/2016, de 11 de mayo y 128/2017, de 24 de febrero ).

No existe prueba de que haya renunciado a algún puesto de trabajo o que se haya colocado voluntariamente en situación de parasitismo social.

Es verdad que cuenta con un piso en DIRECCION000 , mas es de reducidas dimensiones, lo llegó a alquilar por 300 euros al mes, actualmente parece estar ocupado, pero su rentabilidad, dadas sus características, no será elevada, según máximas de experiencia.

Dicho piso, con plaza de garaje y trastero, se le adjudicó además en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, con antelación a la firma del convenio regulador de divorcio, por lo que la titularidad de dicho inmueble por parte de la demandada y la posibilidad de obtener del mismo un beneficio económico, no es un hecho posterior, no contemplado, que pueda alterar la situación económica preexistente.

Por otra parte, la demandada ha perdido el uso de la vivienda familiar, con lo que debe satisfacer sus necesidades de habitación, así como abonar una pensión de alimentos a favor de su hijo, menor de edad, que pasó ahora a convivir con el padre, en pronunciamiento judicial firme.

Es más que díficil en la situación expuesta llevar a cabo un juicio prospectivo de certeza, con prudencia y ponderación, relativo a que le va a ser factible la superación del desequilibrio en un determinado plazo de tiempo ( SSTS de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 y 128/2017 , de 24 de febrero), con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ).

Es por ello, que el tribunal no considera concurra el supuesto de hecho de la art. 100 del CC para dejar sin efecto, fijar temporalmente o reducir el importe libremente pactado de la pensión compensatoria, sin perjuicio de ulteriores y justificadas vicisitudes, que puedan conducir a su revisión, siempre abierta a la concurrencia de trascendentes circunstancias ulteriores que nuestro iter vital pueda generar.

Por todo ello, este primer motivo de apelación ha de ser rechazado.

CUARTO: Sobre la revisión de la cláusula VI del convenio regulador, denominada 'contribución a las cargas del matrimonio'.-

El principio de la libre autonomía de la voluntad permite a los cónyuges decidir, en el ámbito puramente horizontal, el régimen al que someterán sus relaciones personales y patrimoniales, configurándolas de la forma más conveniente o deseada para la satisfacción de sus intereses, o dejar de pactar sobre tales extremos renunciando a sus facultades autorreguladoras, sometiéndose en tal caso al régimen jurídico familiar que establecen las leyes civiles.

El Tribunal Supremo ha admitido, como no podía ser de otra forma, esta categoría de los negocios jurídicos de familia, siempre que concurriesen los requisitos de todo contrato, previstos en el art. 1261 del CC : consentimiento, objeto y causa, y los límites que a la libre autonomía de la voluntad impone el art. 1255 del CC , así como los requisitos de forma con carácter «ad solemnitatem» o «ad substantiam» para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, a las que antes hicimos cumplida referencia.

A la vigencia de este principio de libre autonomía de la voluntad hace expresa referencia la STS 572/2015, de 17 de octubre , que reproduce la doctrina sentada por la STS de 24 de junio de 2015, Rc. 2392/2013 , en cuanto proclama que: 'en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana '.

Es por ello, que el tribunal ha de respetar los acuerdos que las partes hayan alcanzado en el ejercicio del principio de la libre autonomía de la voluntad. En el caso presente la mentada estipulación convencional bajo la denominación 'contribución a las cargas del matrimonio' literalmente señala: 'Actualmente, existe la siguiente carga: a) Hipoteca sobre la vivienda familiar, propiedad de ambos cónyuges, acordándose expresamente que será el esposo D. Lorenzo , quien abonará en concepto de contribución a dicha carga la cantidad de 1000 euros mensuales, estableciéndose esa cantidad como fija, y sin que se le pueda aplicar ningún tipo de variación'.

Pues bien, siendo desafortunada la expresión cargas del matrimonio, puesto que el mismo se disolvía por la sentencia de divorcio, y los litigantes además habían disuelto su sociedad legal de gananciales, adjudicándose tal piso en régimen de comunidad ordinaria, la cuestión puramente terminológica no desvirtúa la naturaleza vinculante del pacto libremente suscrito por los litigantes, cual es que el actor se hacía cargo de la hipoteca sobre dicha vivienda familiar y además 'sin que se le pueda aplicar ningún tipo de variación'.

No se condicionó la vigencia de tal obligación a un determinado periodo de tiempo, aunque naturalmente la misma carece del sustrato fáctico que la justifique, al procederse a la disolución de la comunidad constituida por dicho inmueble, que se encuentra abierta al dejar de constituir el domicilio de los hijos del matrimonio, que han pasado a convivir con su padre.

Conforme a lo pactado, el apelante deberá continuar haciéndose cargo del importe de la hipoteca como se pactó en el convenio, si bien amortizando el importe de las cuotas del préstamo hipotecario que, al ser actualmente inferiores a los 1000 euros, no tiene sentido abone dicha cantidad.

QUINTO: Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada con carácter temporal.-

Tal atribución postulada por la demandada no tiene cobertura jurídica. A quien realmente le correspondería es al padre al ser el progenitor custodio del hijo menor de edad ( art. 96 del CC ). Ya ha sido abandonado por la madre y conforme a los correos remitidos por las partes se encuentran en periodo de realización de dicho inmueble, que se vería entorpecido por la ocupación del mismo. Nos hallamos además ante un piso en régimen de comunidad ordinaria, una vez liquidada la sociedad legal de gananciales y disuelto el vínculo matrimonial, en el que cualquier comunero no puede exigir el uso exclusivo y excluyente de dicho inmueble.

SEXTO: Sobre los alimentos del hijo menor de edad.-

Los mismos se fijaron en la sentencia recurrida en 250 euros al mes a cargo de la madre.

Es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recogen los artsº 39.3 de la Constitución , 93 , 110 , 143.2 y 154.1 del CC .

Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal .

Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores -como es el caso- se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

No obstante, el deber legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene unas características peculiares, que lo distinguen de las restantes deudas alimentarias para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 , 16 de julio de 2002 , 14 de marzo de 2005 ).

Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

En definitiva, es preciso tener en cuenta si nos encontramos ante alimentos de hijos mayores o menores de edad, al ser éstos últimos tributarios de distinto tratamiento jurídico, pues en estos casos 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención» ( SSTS 12 de febrero de 2015 y 275/2016 , de 25 de abril).

En cualquier caso, es necesario respetar el principio de proporcionalidad derivado del art. 146 del CC . No se niega que, por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos, pero ello no significa que en los casos en los que el obligado carezca de medios para cumplir su deber no pueda ser relevado ( STS 661/2015, de 2 de diciembre ) o en su caso reducida la prestación a su cargo.

Pues bien, en este caso, el padre cuenta con unos significativos ingresos desde luego superiores a los de la madre. No conecemos exactamente los mismos, pero sí sabemos que su capacidad económica le permitió pactar, en el año 2007, firma del convenio regulador, una contribución a favor de su familia de 2500 euros en concepto de pensiones y otros 1000 euros más de amortización del préstamo hipotecario. En total 3500 euros. No existe prueba de que sus ingresos se hayan visto reducidos. Es verdad que cuenta con un nuevo hijo, pero también a los alimentos de éste ha de contribuir su madre, cuya capacidad económica igualmente desconocemos.

La demandada cuenta con unos ingresos de unos 1500 euros al mes aproximadamente, teniendo en cuenta que la pensión compensatoria, a julio de 2015, ascendía a 1128,83 euros, y los rendimientos susceptibles de obtenerse por el arrendamiento de la vivienda de DIRECCION000 , que se encontraba ocupada. Ahora bien, tiene que concertar un arriendo para satisfacer sus necesidades de habitación, toda vez que se ha visto privada del uso de la vivienda familiar, si bien la venta de la misma le generará ingresos adicionales. En atención a las circunstancias expuestas reducimos los alimentos a 200 euros al mes.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.-

La parcial estimación de los recursos conlleva no se haga especial condena sobre las costas de la alzada ( arts. 398 LEC ).

Fallo

Debemos modificar la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, en el único sentido de rebajar la pensión de alimentos a cargo de la madre a 200 euros al mes, así como a declarar que el actor deberá continuar haciéndose cargo del importe de las cuotas de amortización de la hipoteca como se pactó en el convenio, que, al ser actualmente inferiores a los 1000 euros, no tiene sentido abone dicha cantidad, y todo ello hasta la realización de dicho inmueble.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.