Sentencia CIVIL Nº 240/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 203/2017 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00240/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30030 42 1 2016 0008424
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000203 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000647 /2016
Recurrente: Benigno
Procurador: LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO
Abogado: ANTONIO ALFONSO CUTILLAS NAVARRO
Recurrido: María Antonieta , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA NIEVES MARTINEZ MENDEZ,
Abogado: MARIA BELEN BOTIA SAEZ,
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a doce de abril de dos mil diecisiete.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 203/2017, dimanante del procedimiento de modificación de
medidas nº 647/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia capital, en el que ha
sido parte actora, y ahora apelante, D. Benigno , representado por el procurador, D. Leopoldo González
Campillo y defendido por D. Antonio Alfonso Cutillas Navarro, y como demandada, y ahora apelada, Doña
María Antonieta , representada por la procuradora, Doña María Nieves Martínez Méndez y dirigida por la

letrada, Doña Belén Botía Sáez, actuando en sustitución de su compañera Sra. Andreu Ibánez. Ha sido parte
el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 647/2016, en fecha 30 de noviembre de 2016 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. González Campillo, en nombre y representación de D. Benigno seguida contra Dª. María Antonieta y, en consecuencia ACUERDO modificar la sentencia de divorcio nº 737/05, de 2 de noviembre , dictada por este Juzgado, únicamente en los siguientes extremos: Se extingue la atribución del uso y ajuar doméstico que venía siendo familiar al menor y a la progenitora bajo cuya guarda se encontraba el menor al haberse desafectado el mismo tras el cese de la convivencia en febrero de 2.015 que previamente y con posterioridad al divorcio habían reanudado los progenitores, siendo ajeno al presente procedimiento atribuir su uso a quien de hecho lo está ejerciendo máxime cuando la titularidad del inmueble es del padre del actor. El progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo Cesar la cantidad mensual de 250 euros, que deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, durante doce mensualidades, en la cuenta en la que venían efectuándose o en la cuenta que designe la madre a tales efectos. Cantidad que se verá incrementada anualmente conforme al IPC u organismo que lo sustituya. Manteniéndose el abono de los gastos extraordinarios por mitad en los términos acordados en su día. Hágase saber al obligado al pago que faltar a su abono puede conllevar consecuencias penales. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes' .



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia por la representación procesal de D. Benigno se interpuso recurso de apelación, teniéndose por admitido por diligencia de ordenación de fecha 1 de febrero de 2017, acordándose dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña María Antonieta presentó dentro de plazo escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 22 de febrero de 2017 se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 203/2017, en el que se tuvieron por partes personadas, en calidad de apelante y apelado, a los antes referidos. Remitidos los autos a esta Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 10 de abril de 2017, señalándose para la deliberación y votación el día 11 de abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Benigno se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra fijando en 100 € mensuales la pensión de alimentos a favor del su hijo menor de edad Cesar más el pago del 50% de los gastos extraordinarios.

En resumen, se indica que la cantidad fijada 250 € no se corresponde con la situación económica del apelante, habiéndose acreditado que este tiene unos ingresos mensuales de 870 €, como resulta de los documentos aportados, relativos a la nómina de noviembre de 2016; que su situación económica ha empeorado en relación con la que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio de 2 de noviembre de 2005 ; que carece de bienes inmuebles, que no dispone de vehículo propio y que no puede hacer frente al pago de la pensión de alimentos por importe de 250 €, señalada a favor de sus hijos Cesar y Coro . Finalmente, se citan los artículos 91 , 93 , 142 y 143 del Código Civil .



SEGUNDO.- La sentencia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, acordando, entre otros particulares, que el progenitor no custodio deberá abonar la cantidad de 250 € en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Cesar . Se indica "la parte actora insta la modificación de la sentencia dictada por este Juzgado, sentencia de divorcio nº 737/05, de 2 de noviembre . Se alude la insuficiencia de material probatorio efectuado por el actor, fundamentalmente en lo relativo a la capacidad económica patrimonial que tenía a la fecha del divorcio (02/11/2.005) y, en base a la cual se fijó la pensión que ahora pretende reducirse y, la actual situación económica patrimonial del actor. Que al actor se le presupone mayor capacidad económica de la manifestada en su escrito de demanda y por la cual interesa la pensión de alimentos a favor de su hijo quede fijada en 100 euros/mes. Que el actor reconoció en el acto de la vista - sin aportación documental soporte alguna-, que si bien en el año 2.005 era promotor inmobiliario y, que está esperando juicio para cobrar algunas de las obras que ejecutó, en la actualidad y también con carácter previo, está trabajando en la construcción, si bien alega cobrar unos 880 euros mensuales y que el contrato actual en el que lleva trabajando cinco meses, lo es solo hasta finalización de obra. Que el Sr. Benigno reconoció que vive en la vivienda que había sido vivienda familiar en DIRECCION000 , casa de unos 300 metros cuadrados, la cual está a nombre de su padre. Pero habiendo hecho frente él al pago de las cuotas mensuales de la hipoteca que gravaba la vivienda por importe mensual de 475 euros y, cuyo préstamo ha sido cancelado por abono íntegro del mismo en julio de 2.016, afirmando que pagaba él solo el préstamo y los consumos de la vivienda, así como el IBI. Se hace mención al nacimiento de su segunda hija, Coro en fecha 10/06/2.008, lo cual tuvo lugar con posterioridad a la sentencia de divorcio nº 737/2.005, de 2 de noviembre , que estableció medidas respecto a su primer hijo Cesar . Que en atención a las actuales circunstancias económico patrimoniales de ambos progenitores, valoradas en el procedimiento F02 684/2.016 seguido en este Juzgado entre las mismas partes -teniendo en cuenta así mismo la existencia del primero de los hijos al dictarse aquella- y, conforme a las cuales se ha fijado una pensión de alimentos a favor de la segunda hija por importe de 250 euros/mensuales y, en congruencia con aquella resolución y el principio de igualdad entre los hijos, se considera ajustado a Derecho y proporcional a las circunstancias acreditadas concurrentes, reducir la pensión de alimentos a favor del primero de los hijos establecida en su día en sentencia de divorcio nº 737/05, de 2 de noviembre , dictada por este Juzgado, a la cantidad mensual de 250 euros/mes".



TERCERO.- Examinados los autos debe desestimarse la pretensión revocatoria, ya que no se aprecia error en la valoración de la prueba, aceptándose, por consiguiente, lo razonado en instancia, y referido en el anterior fundamento de derecho, en tanto que no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas en el recurso.

La sentencia recurrida fija la pensión de alimentos que debe satisfacer el progenitor a su hijo menor, Cesar , en la cantidad de 250 €, rebajando, pues, la cantidad de 350 € fijada en la sentencia de divorcio de fecha 2 de noviembre de 2005 , debiéndose indicar que en esta resolución se afirmaba que el Sr. Benigno no aportaba datos que permitieran establecer su capacidad económica, limitándose a manifestar que trabajaba como promotor inmobiliario.

De los datos reflejados en la sentencia recurrida, de naturaleza fáctica, se puede deducir que la capacidad económica del apelante es superior a la que sostiene en el recurso, pues a este fin es relevante el hecho de que el mismo ha satisfecho las cuotas de préstamo hipotecario, por importe de 475 €, que gravaba la vivienda, que había sido familiar, y que estaba a nombre del padre, habiendo cancelado la hipoteca en julio de 2016, por lo que resulta evidente que en la actualidad dispone de mayor capacidad económica al haber hecho efectiva la carga que gravaba la vivienda. Tampoco se puede soslayar que el apelante ha sido promotor inmobiliario y que manifestó que tenía cantidades pendientes de cobrar.

Se considera, pues, que el apelante tiene capacidad económica para satisfacer la pensión de alimentos fijada en la cantidad de 250 €, y ello, además, teniendo en consideración que la demandada y progenitora, Doña María Antonieta , tiene que asumir los gastos del alquiler de una vivienda en la que habita con su hijo y por la que tiene que satisfacer, según los documentos aportados, la cantidad de 258 €.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña María Antonieta y por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador, D. Leopoldo González Campillo en nombre y representación de D. Benigno debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 30 de noviembre de 2016, en el procedimiento de modificación de medidas nº 647/2016 , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.