Sentencia CIVIL Nº 240/20...io de 2018

Última revisión
17/09/2017

Sentencia CIVIL Nº 240/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 844/2017 de 20 de Junio de 2018

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Orden: Civil

Fecha: 20 de Junio de 2018

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: LUCAS UCEDA OJEDA, JUAN

Nº de sentencia: 240/2018

Núm. Cendoj: 28079370142018100237

Núm. Ecli: ES:APM:2018:11758

Núm. Roj: SAP M 11758:2018


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0094376

Recurso de Apelación 844/2017

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 853/2014

APELANTE:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

PROCURADOR D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO:Dña. Zulima

PROCURADOR Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinte de junio de dos mil dieciocho.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 853/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE y defendido por la Letrada Dña. MARTA RIUS ALCARAZ, y como parte apelada Dña. Zulima , representado por el/la Procurador Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendida por la Letrada Dña. LAURA MARIA MUNTANE MORO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/07/2017 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/07/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D./Dña. Zulima , contra CATALUNYA BANC S.A.

1.- Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito en fecha 7 de febrero de 2003 y 5 de enero de 2010 y la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 8 de abril de 2009

2.- Debo condenar y condeno a CATALUNYA BANC S.A. a la restitución de la cantidad de ONCE MIL NOVECIENTOS CATORCE EUROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS DE EUROS (11.914,37 €) y la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil

3.- Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A .al que se opuso la parte apelada Dña. Zulima y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de junio de 2018.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.


Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO.Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido a instancias de doña Zulima contra CATALUNYA BANC (hoy BBVA), declaró la nulidad por vicios de consentimiento, con las consecuencias inherentes a tal declaración en función de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , de las siguientes operaciones:

A) Orden de suscripción de 3 participaciones preferentes Serie A Caja Cataluña Preferential Issuance Limited, por un valor de 3.000 euros, de fecha 7 de febrero de 2007, nº de operación NUM000 .

B) Orden de suscripción de 9 participaciones preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, por un valor de 9.000 euros, de fecha 5 de enero de 2010, nº de operación NUM001 .

C) Orden de compra de 17 obligaciones subordinadas CAIXA CATALUNYA, por un valor de 8.500 euros, de fecha 8 de abril de 2009, nº de operación NUM002 .

Los motivos en que funda su recurso la sociedad apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia de instancia son los dos siguientes:

A) Error en la valoración de la prueba al apreciar el juzgador que no se informó al cliente de las características del producto ofrecido. Completa información ofrecida a la actora en la compra de los títulos; firma del folleto informativo de la octava emisión y realización del test de conveniencia, reciente sentencia del Tribunal Supremo 245/2017 de 20 de abril .

La parte apelante entiende que ha quedado acreditado con la documental aportada en autos que se cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, es decir con lo dispuesto en el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y con la Ley del mercado de Valores con la adaptación de la directiva comunitaria conocida como MIFID.

La relación contractual existente entre las partes se basa en dos contratos, la compraventa de títulos valores y el contrato de custodia y administración de los mismos, por lo que no se puede extender la obligación de la entidad de crédito a dar información tras la adquisición o compra de los títulos (obligaciones y participaciones) al no existir un contrato de gestión de cartera de valores.

Atendiendo a la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda y la que acompañó el actor a su demanda entendemos que se entregó la documentación suficiente, completa y comprensible sobre los riesgos del producto, reflejándose en los citados documentos que se trata de un producto prudente lo cual no significa exento de riesgos, que la actora declara conocer el significado de la operación además de habérsele entregado los folletos informativos y que el folleto informativo de la Deuda de la 8ª emisión consta firmado por la actora y le fue entregado, folleto en el que con un vocabulario llano y comprensible se explican todas las características y riesgos el producto. A estos efectos debe recordarse que la sentencia del TS nº 245/2017 de 20 de abril de 2017 señala que no cabe apreciar error cuando, como ocurre en el presente caso, se ha entregado el folleto de la emisión en el que consta una información cumplida, completa y comprensible sobre los riesgos del producto.

A todo ello debe sumarse el hecho de que se realizó el test de conveniencia. Por lo expuesto debe considerarse acreditado que CATALUNYA BANC S.A cumplió con sus deberes de diligencia e información en la contratación de la 8ª emisión de la deuda subordinada.

Por otro lado no debe ignorarse que la CNMV también establece obligaciones para los inversores, en este sentido la Guía Informativa sobre productos de Renta Fija, dirigida al inversor particular indica que 'el inversor es el último responsable de la gestión de su ahorro, por lo que debe informarse sobre los valores de renta fija que adquiere. Puede y debe asesorarse pero recuerde la decisión final es suya y que debe estar convencido de que lo que ha elegido es la alternativa que mejor se ajusta a sus deseos o propósitos' y que 'aunque las características de los productos financieros son bien distintas existen dos parámetros cuyo análisis conjunto no se puede obviar en ningún caso: la rentabilidad y el riesgo'. En definitiva hasta el más profano conoce el binomio riesgo-rentabilidad, a mayor rentabilidad mayor riesgo y viceversa.

B). Indebida condena al pago de las costas procesales. Existencia de serias dudas de derecho.

La existencia de serias dudas de derecho respecto a los aspectos jurídicos no pacíficos planteados en la demanda y cuyas dudas existían todavía al momento de contestarla, invitan a la aplicación del párrafo final del artículo 594.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así las cosas, el motivo de apelación de este recurso se ciñe a la apreciación de la falta de información estimada por el Juzgado y que contraviene la sentencia del Tribunal Supremo 20 de abril de 2017 a la que hemos hecho referencia, lo que constituye a su vez las dudas de derecho que justifican que tampoco se deba condenar en costas en esta alzada.

SEGUNDO.Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado, en concreto la profesión y antecedentes inversores de la demandante y las características de los productos contratados.

La demandante, nacida en el año 1931 y que llevaba muchos años con la entidad, teniendo confianza con alguno de los empleados, en concreto con doña Gabriela y el director de la oficina Sr. Rosendo , carece de conocimientos y de estudios financieros habiendo trabajado como auxiliar de laboratorio y encontrándose jubilada.

Al suscribirse las obligaciones subordinadas se efectuó un test de conveniencia.

Participaciones Preferentes. En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'

Obligaciones Subordinadas.Tal como indicamos en la sentencia de 30 de julio de 2014(rollo de apelación 135/2014 ) las mismas 'se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en su artículo 7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiaciones subordinadas'.

Las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante'.

TERCERO.En el recurso se alega que indebida e injustificadamente se ha entendido que no se le prestó a la actora la debida información para que pudiera comprender las características de los productos contratados.

La Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores (en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso CAIXA CATALUNYA calificó a la actora como minorista, por lo que los actores gozaban del máximo nivel de protección que concede la ley.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba las participaciones preferentes, sino un swap, resulta de interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...)cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

La demandante ha afirmado en la demanda que fueron los empleados del banco quienes le ofrecieron y recomendaron la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, que calificaron productos de inversión sin riesgo, y siguiendo tales consejos suscribió los documentos que culminaron las operaciones, afirmación que es negada por la demandada que mantiene que no medio asesoramiento ni se realizó recomendación personalizada, siendo las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas los productos que la actora decidió adquirir de entre los diversos que se le ofrecieron.

Si tenemos en cuenta la edad de la actora y el hecho evidente de que no se dio publicidad alguna por parte de CAIXA CATALUNYA a la emisión de estas participaciones y obligaciones, debemos presumir que no fue la actora quien se interesase por el producto, sino que existió un asesoramiento por lo que debería haberse realizado el test de idoneidad, con el que no solamente se hubiera obtenido información sobre los conocimientos y experiencia de los clientes sobre estos productos, sino sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Aunque admitiésemos que el banco se hubiera limitado a prestar un mero servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes, al tratarse de un producto complejo (artículo 79 bis 8), como ha quedado patente en el fundamento de derecho anterior al analizar sus características, y encontrarnos ante un cliente minorista sería aplicable el apartado 7 c) del mismo precepto que regula la necesidad de realizar el test de conveniencia o sea 'el deber de solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, advirtiendo al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él sí, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera'.

En este caso la parte apelante ha considerado cumplida esta obligación con el test de conveniencia que se ha acreditado que se realizó, y es aportado como documento nº 6 (folio 205) con el escrito de contestación a la demanda.

El test de conveniencia para la contratación de las obligaciones subordinadas, que se realizó a doña Zulima el día 8 de abril de 2009 contiene las siguientes preguntas: 1) nivel de estudio figura como respuesta educación secundaria/bachillerato, 2) sobre la actividad laboral que realiza actualmente o ha realizado con anterioridad contesta que nunca ha trabajado en el sector financiero 3) al interrogar sobre las inversiones en los últimos años contesta que ha hecho 'inversiones sin riesgo'4) al preguntarles si volvería invertir reincide que lo haría en 'productos sin riesgo', y en las preguntas 5), 6) y 7), afirma que conoce y entiende las características de los productos de riesgo capital + rentabilidad( es decir aquellos en que no queda asegurada la rentabilidad ni el capital invertido), que es consciente de sus riesgos y que ha recibido información sobre los mismos, concluyéndose que tiene un nivel de conocimiento financiero avanzado y el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, incluidos aquellos con riesgo de rentabilidad y capital.

Resulta muy dudoso que la actora conociera el sentido de todas las preguntas que se contienen en el mismo, especialmente las que van identificadas con los números 5,6 y 7 por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el mismo para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto, siendo muy significativo que a pesar que la actora indicó que solamente volvería a invertir en productos sin riesgo la condujeran a contratar estos productos.

B) Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley en el que el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.

En primer lugar debemos decir que mientras la actora han manifestado que suscribieron las operaciones a instancias de los empleados de Caja Madrid, por la confianza que tenían depositada en los empleados de la entidad quienes le comunicaron que era un producto seguro y que podrían recuperar su dinero cuando quisieran, la entidad demandada, sin abordar el modo en que se celebró el contrato, defiende que en la documentación entregada a la actora se contiene una información completa y sencilla de entender de las características y riesgos de estas participaciones que finalmente le llevó contratar la demandante por la alta rentabilidad que se ofrecía.

Ahora pasaremos a analizar el contenido de la documentación suscrita por las partes, que es con la que BBVA entiende que ha acreditado debidamente que cumplió perfectamente la obligación de información.

En primer lugar se aportan las ordenes de suscripción de participaciones preferentes (documentos nº 5 y 7 de la demanda) y obligaciones subordinadas. En la misma no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos de este producto; simplemente se recoge que la contratante reconoce conocer las características del producto, lo que simplemente es una estipulación prefijada y estereotipada a la que no podemos dar valor alguno.

En cambio sí resulta significativo que, confundiendo a los clientes, se califiquen los productos como prudente (obligaciones subordinadas) conservador (participaciones preferentes) cuando evidentemente no se le pueden dar tales calificaciones como se desprende de sus resultado.

También se acompaña el contrato de depósito o administración de valores (documento 6 de la demanda, folios 51 y siguientes) que lleva fecha de 8 abril de 2009 y que, tanto por su contenido como por su fecha, tampoco nos ofrece especial interés para el objeto de este procedimiento.

Asimismo se aporta el denominado folleto informativo sobre la octava emisión de obligaciones subordinadas (documento 4 de la contestación a la demanda), que carece de fecha y se encuentra firmado por la actora. En el mismo, con una letra difícil de leer, al menos en la copia aportada, se recogen las características y los riesgos del producto pero en unos términos que no son fáciles de entender salvo que hubieren sido explicados debidamente por una persona conocedora de la mecánica de las 'obligaciones subordinadas'.

En el mismo documento nº 4 de la contestación se aportan dos documentos, sin firmar, referentes a la emisión de participaciones preferentes con una letra casi ilegible que en tal estado no habrían ofrecido información alguna a la actora.

Por último se acompaña el test de conveniencia al que antes nos referimos (documento 6 de la contestación demanda) de fecha 8 de abril de 2009

CUARTO.En función de las consideraciones anteriores debemos decidir si nos mostramos conformes con la conclusión de la sentencia apelada, es decir que existió un error esencial en el consentimiento de los actores que recayó sobre la esencia del producto financiero que conlleva la anulabilidad del negocio, al no recibir la información necesaria y precisa que exigía la naturaleza del producto e imponía la buena fe contractual.

La antes citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 indica que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En primer lugar debemos decir que no ha quedado acreditado que se diera a los actores antes de contratar el producto la información verbal completa que era precisa en función de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, pues mientras la actora en su demanda aludió a que le aconsejaron la contratación de las participaciones al ser un producto seguro, rentable y del que podría disponer, por parte de BANKIA, que no propuso otra prueba que la documental, no se hizo referencia alguna al modo en que se llevó a cabo la contratación, limitándose a defender que la documentación entregada a los actores era suficiente para que los mismos comprendieran la naturaleza del producto y los riesgos de la operación.

Los documentos anteriormente reseñados con los que BBVA pretende justificar que se dio una completa información al cliente, no nos permiten entender que la actora entendieran las magnitudes económicas de la inversión, pues consideramos que la terminología contenida en los mismos no es sencilla de entender para una personas ajena a los temas financieros, lo que hubiera exigido una específica y detallada información que no podemos considerar acreditada. Es más debemos tener presente que no se ha acreditado por la entidad demandada, a quien le corresponde la carga de acreditar de ofreció la debida información, que se le hubiera facilitado cualquier tipo de información respecto a las participaciones preferentes. Es cierto que se le facilitó un folleto sobre la emisión de las obligaciones subordinadas, que es el único documento que contiene la información imprescindible para conocer adecuadamente el producto y para poder tomar una adecuada decisión sobre la materia, pero el mismo resulta de lectura difícil dado el tamaño y características de la letra.

Al margen de ello no debemos olvidar que para comprender la documentación era necesario una lectura atenta y meditada ya que contienen unos términos que no son sencillos de comprender para unas persona desconocedora de temas financieros, por lo que hubiera sido necesario que fuera atendida, con especial dedicación por algún empleado del banco que fuera perfecto conocedor de estas obligaciones subordinadas, lo que no se ha demostrado que se hiciera de ningún modo por parte de BBVA.

Por tanto no podemos considerar suficiente la existencia de esta documentación para considerar que se informó adecuadamente a los demandantes, volviendo a recordar que no existe la mínima prueba que el denominado folleto hubiese sido leído y comprendido por la demandante antes de firmar la ordenes de suscripción, es más al carecer de fecha ignoramos el momento en que fue firmado por la actora.

No puede invocarse el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 para solicitar la revocación de la sentencia por el hecho de que hayamos declarado probado que la actora recibió el folleto de la octava emisión de obligaciones subordinadas aprobado por la CNMV, pues en el caso que analizó el Tribunal Supremo la Audiencia de Salamanca había declarado probado que el demandante tenía una amplia experiencia en la inversión en productos financieros, algunos de ellos de riesgo, que por consiguiente podía conocer los términos de los folletos que se le habían entregado y que la entidad financiera le había proporcionado la información escrita de las características del producto con antelación suficiente a la firma de las ordenes de suscripción, y en este caso la actora solo había invertido en productos sin riesgo, no hemos considerado que tuviera capacidad para comprender los términos del folleto y con ello las características y riesgos de los productos de inversión e ignoramos el momento en que se le entregó el folleto, que carece de fecha.

QUINTO.El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.

Todo ello nos debe llevar a entender que está perfectamente apreciada la ineficacia de consentimiento por la sentencia de instancia ya que es evidente que, existió un error sustancial sobre la esencia del objeto del contrato, pues la actora, debido a la defectuosa e incompleta información que recibió de los empleados de CAIXA CATALUNYA a la hora de firmar las ordenes de suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, pensaba que contrataban un producto seguro, del que podría disponer sin graves problemas, pero sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban al mismo y que se han puesto de manifiesto con posterioridad.

La parte apelante da a entender, invocando los preceptos de la guía informativa sobre productos de renta fija redactada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores que no se trataría de un error excusable ya que la demandante debió exigir la adecuada información y que nunca debieron firmar la orden de compra sino comprendían sus términos, pero no debemos olvidar que la demandante contrató el producto basada en la confianza que le ofrecía el banco y por las explicaciones de los propios empleados de la entidad bancaria, que fueron quienes incumplieron sus obligaciones de información y los únicos a quienes debe hacerse responsable de estos hechos.

SEXTO.Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Armando García de la Calle, contra la sentencia dictada el día 19 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 853/2014, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0844-17» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 24 de julio de 2018.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


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