Sentencia CIVIL Nº 240/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 54/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00240/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2013 0005238
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000054 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000009 /2017
Recurrente: Lidia
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: ALEJANDRA DEL VALLE GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Francisco
Procurador: , MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA
Abogado: , ANTONIO MARTIÑO GOMEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 240/18
En Vigo, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de Modificación de Medidas número 9/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 12
DE DIRECCION000 (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo de apelación 54/2018 ,
en los que aparece como parte apelante : la demandada DOÑA Lidia , representada por el Procurador don
José Antonio Fandiño Carnero, con la dirección de la Letrada doña Alejandra del Valle García; y, como parte
apelada : el demandante DON Francisco , representado por la Procuradora doña María de la Paz Estévez
Baña, con la dirección del Letrado don Antonio Martiño Gómez. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Estimo parcialmente la demanda formulada, procediendo la modificación de las medidas que regulaban las relaciones familiares en el único sentido de la disminución de la pensión de alimentos que queda fijada en 225 euros al mes con misma forma de actualización y pago que estaba establecida.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Lidia , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de DON Francisco como por el MINISTERIO FISCAL.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 20 de junio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita el demandante una peculiar modificación de medidas, pues en el suplico de la demanda recoge dos pretensiones: una principal, que se autorice al demandante a proceder a la venta de la vivienda familiar, y otra subsidiaria, consistente en la reducción de la pensión de alimentos a 200 euros.

La primera, desde luego, no tiene cabida en un procedimiento de modificación de medidas. Este presupone unas determinadas medidas acordadas en procedimiento anterior que ahora tratan de modificarse. Pero lo que ahora se pide nada tiene que ver con modificación de lo anterior, sino que pretende una medida ex novo ; cosa distinta sería si lo que solicitase fuese un cambio de atribución del uso de la vivienda.



SEGUNDO. - Hemos dicho en resoluciones varias (por todas, nuestra sentencia de 3 de marzo de 2015 ) que los arts. 90 y 91 del Código Civil admiten la modificación de las medidas adoptadas en convenio regulador o en anterior sentencia de nulidad, separación o divorcio cuando se produzca una alteración sustancial de circunstancias. En realidad lo que tales preceptos establecen no es sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus , referida no solo a los casos en que la prestación debida se revele, al paso del tiempo, especialmente gravosa, sino también cuando la alteración es consecuencia de un cambio de aquellas circunstancias originariamente tenidas en cuenta, de modo que el mantenimiento de las medidas venga a generar una contradicción respecto del propósito inicial qua abrigó la adopción de las medidas.

También en precedentes resoluciones (entre ellas la de 12 de diciembre de 2015) hemos recordado los requisitos para la prosperabilidad de la modificación de medidas al amparo del art. 775, según doctrina aceptada por las Audiencias Provinciales, los siguientes: 1º. Que se acredite cumplidamente que las circunstancia tenidas en cuenta al momento de su adopción se han visto modificadas o alteradas. Lo que los arts. 90 y 91 del CC establecen no es sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus , referida no solo a los casos en que la prestación debida se revele, al paso del tiempo, especialmente gravosa, sino también cuando la alteración es consecuencia de un cambio de aquellas circunstancias originariamente tenidas en cuenta, de modo que el mantenimiento de las medidas venga a generar una contradicción respecto del propósito inicial qua abrigó su adopción.

2º. Que la modificación sea sustancial, esto es, que sean de tal importancia que permita suponer fundadamente que, de haber existido tales circunstancias al tiempo de la separación o el divorcio, y por ende, al momento de adoptar las medidas, se habrían adoptado otras distintas. Así resulta de lo que disponen los ya citados arts. 90 y 91 del CC y 775 de la LEC .

3º. Que no se trate de una alteración meramente esporádica, transitoria u ocasional, sino que las nuevas circunstancias adquieran caracteres de estabilidad o permanencia.

4.º Que la alteración de las circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito por el demandante para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras más beneficiosas para él.



TERCERO. - Una lectura atenta de la demanda nos lleva a concluir que, en rigor, no se está invocando una alteración de circunstancias. Solo se dice que las medidas en su día adoptadas le resultan muy gravosas y el cambio pedido se basa solo en esta afirmación, no en que haya habido un cambio el estado de cosas. Es más, si leemos la sentencia de 13 de enero donde se adoptaron las medidas originarias, se podrá comprobar que justamente se tomaron en consideración los extremos y circunstancias que ahora se invocan para pedir la rebaja de alimentos. En efecto, en el fundamento jurídico cuarto se afirma que el salario del actor es de 980 euros mensuales más tres pagas extras de 950 euros; partiendo de esta premisa, en aquella primera sentencia que acuerda las medidas, dice el juzgador que tiene en cuenta que aquel ha de abonar la hipoteca, el IBI, seguros de la vivienda; se señala, también, que don Francisco no paga vivienda, pues vive con sus padres, pero contribuye a los gastos domésticos. La pensión de alimentos para los hijos - 280 euros mensuales para los dos- se fija, por consiguiente tomando en consideración estos extremos, que son los mismos que ahora se aducen para pedir una modificación de medidas. No ha habido cambio alguno, como pudiera ser una situación de desempleo sobrevenida o unos mayores gastos provocados, por ejemplo, por las nuevas necesidades familiares nacidas de un nuevo matrimonio. Nada ha cambiado. Difícilmente, pues, puede tener sentido solicitar la modificación de medidas.

El juez de instancia acude al dato de la falta de cobro de horas extraordinarias como circunstancia nueva que justifica una leve rebaja de la pensión de alimentos. Pero debemos tener en cuenta: 1º. Que es un hecho meramente alegado por el actor que no ha sido, sin embargo, probado, cuando su acreditación era fácil; bastaba con certificación de la empresa donde trabaja.

2º. El mismo juzgador de instancia dice que se trata de una 'mínima alteración de circunstancias' cuando el cambio debe venir motivado por una alteración sustancial , que es la que los textos legales tienen en cuenta para justificar la modificación de medidas. En efecto, los arts. 91 CC y 775 LEC nos hablan de alteración o variación sustancial de circunstancias. No concurre, por lo tanto, este presupuesto legal por lo que la demanda no puede ser estimada.



CUARTO .- La desestimación de la demanda comporta la imposición de costas a la parte actora ( art.

394 LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Estimo parcialmente la demanda formulada, procediendo la modificación de las medidas que regulaban las relaciones familiares en el único sentido de la disminución de la pensión de alimentos que queda fijada en 225 euros al mes con misma forma de actualización y pago que estaba establecida.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Lidia , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de DON Francisco como por el MINISTERIO FISCAL.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 20 de junio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Solicita el demandante una peculiar modificación de medidas, pues en el suplico de la demanda recoge dos pretensiones: una principal, que se autorice al demandante a proceder a la venta de la vivienda familiar, y otra subsidiaria, consistente en la reducción de la pensión de alimentos a 200 euros.

La primera, desde luego, no tiene cabida en un procedimiento de modificación de medidas. Este presupone unas determinadas medidas acordadas en procedimiento anterior que ahora tratan de modificarse. Pero lo que ahora se pide nada tiene que ver con modificación de lo anterior, sino que pretende una medida ex novo ; cosa distinta sería si lo que solicitase fuese un cambio de atribución del uso de la vivienda.



SEGUNDO. - Hemos dicho en resoluciones varias (por todas, nuestra sentencia de 3 de marzo de 2015 ) que los arts. 90 y 91 del Código Civil admiten la modificación de las medidas adoptadas en convenio regulador o en anterior sentencia de nulidad, separación o divorcio cuando se produzca una alteración sustancial de circunstancias. En realidad lo que tales preceptos establecen no es sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus , referida no solo a los casos en que la prestación debida se revele, al paso del tiempo, especialmente gravosa, sino también cuando la alteración es consecuencia de un cambio de aquellas circunstancias originariamente tenidas en cuenta, de modo que el mantenimiento de las medidas venga a generar una contradicción respecto del propósito inicial qua abrigó la adopción de las medidas.

También en precedentes resoluciones (entre ellas la de 12 de diciembre de 2015) hemos recordado los requisitos para la prosperabilidad de la modificación de medidas al amparo del art. 775, según doctrina aceptada por las Audiencias Provinciales, los siguientes: 1º. Que se acredite cumplidamente que las circunstancia tenidas en cuenta al momento de su adopción se han visto modificadas o alteradas. Lo que los arts. 90 y 91 del CC establecen no es sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus , referida no solo a los casos en que la prestación debida se revele, al paso del tiempo, especialmente gravosa, sino también cuando la alteración es consecuencia de un cambio de aquellas circunstancias originariamente tenidas en cuenta, de modo que el mantenimiento de las medidas venga a generar una contradicción respecto del propósito inicial qua abrigó su adopción.

2º. Que la modificación sea sustancial, esto es, que sean de tal importancia que permita suponer fundadamente que, de haber existido tales circunstancias al tiempo de la separación o el divorcio, y por ende, al momento de adoptar las medidas, se habrían adoptado otras distintas. Así resulta de lo que disponen los ya citados arts. 90 y 91 del CC y 775 de la LEC .

3º. Que no se trate de una alteración meramente esporádica, transitoria u ocasional, sino que las nuevas circunstancias adquieran caracteres de estabilidad o permanencia.

4.º Que la alteración de las circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito por el demandante para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras más beneficiosas para él.



TERCERO. - Una lectura atenta de la demanda nos lleva a concluir que, en rigor, no se está invocando una alteración de circunstancias. Solo se dice que las medidas en su día adoptadas le resultan muy gravosas y el cambio pedido se basa solo en esta afirmación, no en que haya habido un cambio el estado de cosas. Es más, si leemos la sentencia de 13 de enero donde se adoptaron las medidas originarias, se podrá comprobar que justamente se tomaron en consideración los extremos y circunstancias que ahora se invocan para pedir la rebaja de alimentos. En efecto, en el fundamento jurídico cuarto se afirma que el salario del actor es de 980 euros mensuales más tres pagas extras de 950 euros; partiendo de esta premisa, en aquella primera sentencia que acuerda las medidas, dice el juzgador que tiene en cuenta que aquel ha de abonar la hipoteca, el IBI, seguros de la vivienda; se señala, también, que don Francisco no paga vivienda, pues vive con sus padres, pero contribuye a los gastos domésticos. La pensión de alimentos para los hijos - 280 euros mensuales para los dos- se fija, por consiguiente tomando en consideración estos extremos, que son los mismos que ahora se aducen para pedir una modificación de medidas. No ha habido cambio alguno, como pudiera ser una situación de desempleo sobrevenida o unos mayores gastos provocados, por ejemplo, por las nuevas necesidades familiares nacidas de un nuevo matrimonio. Nada ha cambiado. Difícilmente, pues, puede tener sentido solicitar la modificación de medidas.

El juez de instancia acude al dato de la falta de cobro de horas extraordinarias como circunstancia nueva que justifica una leve rebaja de la pensión de alimentos. Pero debemos tener en cuenta: 1º. Que es un hecho meramente alegado por el actor que no ha sido, sin embargo, probado, cuando su acreditación era fácil; bastaba con certificación de la empresa donde trabaja.

2º. El mismo juzgador de instancia dice que se trata de una 'mínima alteración de circunstancias' cuando el cambio debe venir motivado por una alteración sustancial , que es la que los textos legales tienen en cuenta para justificar la modificación de medidas. En efecto, los arts. 91 CC y 775 LEC nos hablan de alteración o variación sustancial de circunstancias. No concurre, por lo tanto, este presupuesto legal por lo que la demanda no puede ser estimada.



CUARTO .- La desestimación de la demanda comporta la imposición de costas a la parte actora ( art.

394 LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que, al acoger el recurso de apelación interpuesto por doña Lidia debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas número 9/2017, del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de esta ciudad y, en consecuencia, desestimamos la demanda formulada por don Francisco contra la apelante, declarando no haber lugar a la modificación de medidas, todo ello con imposición de costas al demandante.

No se hace condena en cuanto a las costas de este recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.