Sentencia CIVIL Nº 240/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1414/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001414/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.240/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTAS GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
D.ª Mª ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a veinte de marzo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000054/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Darío representado por la Procuradora
Dª. LAURA GIRON MARIN y defendido por la Letrada Dª. ISABEL MIRALLES MARTINEZ y de otra como
demandado, Dª. Estefanía , representado por la Procuradora Dª. Mª CARMEN JOVER ANDREU y defendido
por la Letrada Dª. ANA MARIA MEJIAS GIMENEZ. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANTONIA GAITON REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 25-5-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Darío contra Dª Estefanía , y en consecuencia:Declaro la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos cónyuges en Utiel el 19 de Septiembre de 1998, y Acuerdo las siguientes medidas definitivas:1.La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio Marcelina Y Hernan se atribuye a Dª Estefanía ., ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad. 2.Se establece a favor de D. Darío unrégimen de visitas consistente en:- fines de semana alternos, sin pernocta, siendo los sábados y domingos, desde la salida de las actividades extraescolares de los menores. En el caso de Hernan hasta las 20:30 horas y en el caso de Marcelina durante al menos 4 horas. - un día intersemanal, que en caso el de Hernan , a falta de acuerdo, será los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas, en el que será reintegrado al domicilio materno. En el caso de Marcelina , este día es flexible y se deja al común acuerdo de padre e hija.- las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Fallas y Verano serán por mitad sin pernocta, desde las 10:00 de la mañana hasta las 20:30 horas. Las vacaciones de verano se dividirán por semanas. - el día del padre y el cumpleaños del padre, los menores lo pasarán con el progenitor, y el día de la madre y el cumpleaños de la madre lo pasarán con la progenitora, de 10:00 horas, o desde la salida del colegio, hasta las 20:30 horas. Se establece que respecto de Hernan se introducirán las pernoctas en el régimen de visitas cuando se emita informe favorable al respecto por el psicólogo al que acude el menor. Respecto de Marcelina las pernoctas quedarán a voluntad de la menor. 3.Se atribuye el uso y domicilio del domicilio conyugal y el ajuar doméstico y enseres personales a Dª Estefanía .4. El padre contribuirá en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos en la suma de 250 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará, con efectos uno de Enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por ambos padres, se incluyen dentro de los gastos extraordinarios las actividades extraescolares que actualmente desarrollan los menores, hípica en el caso de Marcelina , y tenis, funky y robótica en el caso de Hernan .5.Se establece a favor de Dª Estefanía .y a cargo de D. Darío una pensión compensatoria de 150 euros mensuales durante el plazo de un año que se abonarán y actualizarán en los mismos términos que la pensión alimenticia establecida.No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.

Auto aclaración de fecha 19-6-17, se dicto auto cuya parte dispositiva es como sigue: Estimo parcialmente la solicitud de aclaración y complemento de sentencia formulado por Dª. Estefanía , en el sentido de aclarar y completar la sentencia dictada con fecha 25 de Mayo de 2017 , en los siguientes términos: 'Se rectifica el día intersemanal establecido en el régimen de visitas en el sentido que donde dice 'miercoles', debe decir 'martes'. Se completa el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos procede desde la interposición de la demanda'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14-3-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia interpone recurso de apelación la representación procesal de Darío , alegando, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, la necesidad de hacer una valoración económica de tal uso pues supone una aportación in natura de los alimentos; en cuanto a los gastos extraordinarios, y en cuanto venían siendo realizados por los hijos del matrimonio con anterioridad a la crisis, debían tener la consideración de gastos ordinarios; el concepto de hípica como gasto extraordinario -actividad realizada por la hija del matrimonio- debía ser matizado y ser referido a recibir una clase semanal, pues se han incluido en tal gasto conceptos que nada tienen que ver como el pupilaje del caballo o una montura que suponen un gasto para el que no se ha obtenido el consentimiento del recurrente; la capacidad económica de ambos progenitores ha sido valorada inadecuadamente, sin que pueda establecerse la presunción de no declarar los ingresos tenidos por el hecho de trabajar por cuenta propia; no concurren los requisitos para establecer una pensión compensatoria a favor de la Sra. Estefanía , ya que su participación en la actividad empresarial llevada a cabo durante el matrimonio tiene su fundamentos en el régimen de sociedad de gananciales, de modo que ella se benefició de cualquier actuación que pudo realizar en la misma.

Termina solicitando nueva resolución por la que se fije la pensión por alimentos en 200 Euros por hijo en la que se incluya la actividades extraescolares de los menores, limitando el concepto de 'hípica' a una clase semanal a la semana, y dejar sin efecto la pensión compensatoria. Subsidiariamente, de mantener el concepto de gastos extraordinarios, fijar la pensión por alimentos en 150 Euros por hijo, con la misma limitación del concepto de hípica y dejando sin efecto la pensión compensatoria. En cualquier caso, indicar que los gastos extraordinarios deben ser consensuados por ambos progenitores.

La representación procesal de Estefanía solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el correspondiente escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.



SEGUNDO.- Acordada de mutuo acuerdo la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Marcelina nacida en 2002 y Hernan nacido en 2007, a favor de la Sra. Estefanía , la sentencia dictada en la instancia establece una pensión por alimentos con cargo al Sr. Darío por importe de 250 Euros mensuales por hijo.

Este Tribunal no comparte las consideraciones mantenidas en aquella resolución y por las que se viene a establecer una presunción de ingresos respecto del Sr. Darío superior a los declarados legalmente por el mero hecho de que se dedica por cuenta propia a la actividad de reformas y reparaciones, siendo que dicha presunción carece de prueba o indicio que permita sostenerla.

Se ha incorporado a las actuaciones abundante documentación relativa a la actividad empresarial a la que se dedica el Sr. Darío por cuenta propia tras ser despedido en el año 2016 de la entidad DIRECCION000 , de la que percibió una indemnización por despido improcedente (63.992'02 Euros), y capitalizando a tal fin la prestación por desempleo.

Cierto es que con arreglo a las declaraciones fiscales el trabajo realizado por aquél presenta un saldo negativo -circunstancia habitual en los inicios de cualquier negocio, dados los gastos de inversión que son necesarios al principio de toda actividad empresarial-, pero no menos cierto es que constan en las actuaciones sendos certificados de las entidades DIRECCION001 y DIRECCION002 , para quienes el recurrente prestó servicios en 2016 y 2017, que permiten considerar que el mismo obtiene, cuando menos, unos ingresos mensuales de aproximadamente 2.000 Euros; dicha cantidad ha de tomarse como mínima, pues otras dos entidades a las que se dirigieron sendos oficios no han dado respuesta alguna, pese la existencia de apoyo documental que permitía considerar que el Sr. Darío trabajó para ellas.

En estas circunstancias, la cantidad que en concepto de pensión por alimentos fija la sentencia de la instancia se considera adecuada. Como señala la STS de 28 de marzo de 2014 , 'La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias..., de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras).

Sin perjuicio de ello, y como viene indicando esta Sala (por todas, Sentencia de 13/02/2017 ), 'A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 )'.

Con arreglo a tales consideraciones, y como ya se ha indicado, la cantidad de 250 Euros al mes por cada hijo del matrimonio se estima adecuada para atender las necesidades de los menores y resulta proporcional al caudal del obligado a la prestación, sin que dicha cantidad pueda verse reducida en atención a que, conforme a lo previsto en el artículo 96 del Código Civil , se haya atribuido el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía han quedado. No cabe olvidar que la Sra. Estefanía no sólo dará también sustento económico a sus hijos de acuerdo con su capacidad económica (1400 Euros al mes por su trabajo en DIRECCION003 ), sino que también pechará con la atención y el cuidado personal de los menores que impone la convivencia diaria.



TERCERO.- Como señaló esta Sala en Auto de fecha 14 de diciembre de 2016 -citado en la resolución recurrida-, 'La nota, ..., que caracteriza a los gastos extraordinarios es la imprevisibilidad, es decir, que no se puede saber con antelación suficiente que van a surgir esas necesidades del menor, al depender de sucesos de difícil o imposible previsión, ya que los mismos pueden, o no, surgir, a diferencia de los ordinarios de los que al saberse y conocerse su existencia, se puede señalar la cuantía que por los mismos debe abonar el progenitor no custodio'.

Se añadía en dicha resolución que 'dentro de los gastos extraordinarios, debe distinguirse entre los necesarios y los convenientes e, incluso, una tercera categoría en la que se podrían incluir aquellos que son perfectamente prescindibles; en efecto, existen unos gastos extraordinarios cuya necesidad no puede discutirse - una operación por ejemplo - y al no estar contemplados en la resolución judicial - bien sea contenciosa o de mutuo acuerdo -, a su pago deben contribuir ambos progenitores; asimismo hay otros gastos cuya conveniencia nadie discute pero su realización dependerá, en buena medida, de las reales posibilidades económicas de los progenitores, y, finalmente, el tercer grupo en el que se pueden incluir los demás gastos extraordinarios que siendo perfectamente prescindibles, se realizarían, muy probablemente, de seguir junto el matrimonio'.

Con arreglo a tales consideraciones, no es posible estimar que los gastos producidos por las actividades extraescolares de Marcelina y Hernan puedan responder al concepto de gastos ordinarios; los gastos ordinarios vienen referidos a los que son precisos para el sustento esencial de los menores (alimentación, vivienda, educación obligatoria, etc...), lo que no es predicable de actividades como el tenis, robótica, funky - realizadas por Hernan - o la hípica en el caso de Marcelina . El hecho de que los gastos por tales actividades vinieran produciéndose antes de la crisis matrimonial no los convierte en gastos ordinarios.

Por tanto, tales actividades han de ser integradas en el concepto de gastos extraordinarios, y por ello deben ser abonadas al 50% por ambos progenitores. Sin perjuicio de ello, asiste la razón a la parte apelante en lo que se refiere a la necesidad de matizar el concepto de la actividad -hípica- que realiza la hija del matrimonio. Según resulta de las actuaciones la menor desarrollaba dicha actividad extraescolar asistiendo a clases en un centro en DIRECCION004 ( DIRECCION005 ), cuyo importe actual asciende a 86'78 Euros (bono mensual de dos clases a la semana); sin embargo la Sra. Estefanía aportó a las actuaciones facturas relativas a dicha actividad en la que se incluyen importes por conceptos tales como pupilaje del caballo, ventas bar, polo 'Equilive', varios, galope o montura 'Albión', sin que dichos gastos - de cuantía particularmente relevante- hayan sido consensuados ni aún consentidos por el Sr. Darío . Por tanto, se determina que el gasto extraordinario correspondiente a la hípica habrá de entenderse limitado a la recepción por Marcelina de las dos clases semanales que viene recibiendo actualmente.



CUARTO.- La sentencia de la instancia establece a favor de la Sra. Estefanía una pensión compensatoria por importe de 150 Euros al mes durante un año, en la consideración de que aquélla ayudó a su marido en las tareas de gestión de su empresa, ya que recepcionaba ofertas de trabajo en la web, hablaba con los clientes pasándole los avisos a su marido y realizando también labores de facturación.

Sin embargo, este Tribunal no puede compartir tales consideraciones. La pensión compensatoria que regula el artículo 97 del Código Civil tiene características propias, estando alejada de la prestación alimenticia que atiende al concepto de necesidad, aunque ello tampoco puede suponer caer en la órbita puramente indemnizatoria que, como indica la STS de 10 de febrero de 2005 , podría suponer el vacío de los artículos 100 y 101, o en un derecho de nivelación de patrimonios.

Como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria - declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: »a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

»b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: »a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

»b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

»c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal." En el caso de autos, el matrimonio ha durado unos dieciocho años durante los cuales ambos cónyuges han venido trabajando por cuenta ajena; en particular la Sra. Estefanía trabaja como administrativa en DIRECCION003 desde 2002 (año de nacimiento de la hija mayor del matrimonio) obteniendo actualmente unos ingresos mensuales de 1.400 Euros. En tales circunstancias, ha de considerarse que ambos progenitores han cuidado de los hijos y han atendido a las necesidades domésticas compaginándolo con su actividad laboral, de la que, en este momento, el Sr. Darío obtiene unos ingresos que han quedado fijados en, al menos, unos 2.000 Euros. No obstante la diferencia de ingresos que resulta, es preciso tener en cuenta que el uso de la vivienda familiar se ha atribuido a la Sra. Estefanía , por ostentar la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, de modo que el Sr. Darío ha tenido que procurarse el alquiler de una vivienda por la que paga 400 Euros al mes.

Con arreglo a tales datos no se aprecia que el divorcio produzca un desequilibrio económico a la Sra.

Estefanía que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, conforme a lo establecido en el artículo 97 del Código Civil , sin que la compensación económica pueda quedar justificada -como se indica en la sentencia de la instancia- por razón de la dedicación que aquélla haya procurado al negocio establecido por su marido tras ser despedido de la Agencia de Seguros, pues el régimen económico del matrimonio era el de sociedad de gananciales y conforme a lo establecido en el artículo 1344 del Código Civil 'mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidas por mitad al disolverse aquella'.



QUINTO.- Estimándose en parte el recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Darío , contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2017 -aclarada por auto de 19 de junio-, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia en autos de divorcio nº 54/17, revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar, A/ No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de Estefanía .

B/ El gasto extraordinario correspondiente a la actividad de hípica de la hija del matrimonio, y a salvo de que las progenitores adopten otra decisión de mutuo acuerdo, se entenderá limitado a las dos clases a la semana que actualmente recibe Marcelina .

C/ Se mantienen en lo demás el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia.

D/ No se hace expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

E/ Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.