Sentencia CIVIL Nº 240/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 714/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20170010482
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 714/2018-JM
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 177/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 240/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 8 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 177/2017, seguido ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de Dª Ana y D. Marcos , representados por el Procurador
SR. BERRIOS VILLALBA y asistida del Letrado SRA. CABRERA SALINAS, contra CAJASUR BANCO, S.A.U.,
representada por el Procurador SRA. VILLÉN PÉREZ y asistida del Letrado MARQUEZ MORENO, habiendo
sido en esta alzada parte apelante CAJASUR BANCO, S.A.U. y designado ponente D. VÍCTOR MANUEL
ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 8 de marzo de 2018 se dicta sentencia en autos de juicio ordinario nº 177/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: ' 1.- Se declara la nulidad, por abusividad, de la cláusula limitativa de los intereses introducida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 8 de marzo de 2005, y condeno a la eliminación de la misma por la parte demandada en lo relativo a la fijación de un límite mínimo y máximo al tipo de interés variable (cláusula suelo-techo), dejando vigente el contrato en todo lo demás, sin la aplicación de dicha cláusula declara nula.

2.- Se declara la nulidad del contrato de novación suscrito por las partes el 26 de agosto de 2015.

3.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo nula desde la fecha de celebración del contrato, más los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

4.- Se declara la nulidad de la cláusula QUINTA relativa a la imposición de los gastos al prestatario, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.

5.- Se condena a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS Y NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (382,98 euros euros) correspondiente a los gastos indebidamente imputados a la parte actora, más los intereses legales correspondientes.

6.- Se condena en costas a la parte demandada '.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJASUR BANCO, S.A.U. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 8 de marzo de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 8 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 177/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de intereses del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, así como de la cláusula de gastos, con igual consecuencia, salvo en lo relativo al ITPAJD. Además, declara la nulidad del contrato de novación suscrito por las partes el 26 de agosto de 2015, en la que se elimina la cláusula suelo, renunciando los prestatarios a las reclamaciones que pudieran haber efectuado por la aplicación de la cláusula hasta la fecha.

La entidad apelante limita el recurso a dos extremos: a) la validez del acuerdo de novación de 26 de agosto de 2015, lo que implicaría la falta de acción respecto de la nulidad de la cláusula suelo; y b) la imposición de costas, que considera incorrecta, ya que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, al no haber sido condenada a la devolución del importe de ITPAJD.



SEGUNDO: EXISTENCIA DE ACCIÓN RESPECTO DE LA CLÁUSULA SUELO.

Tal y como resulta del fundamento de derecho anterior, el presente recurso se centra en determinar la eficacia del acuerdo de novación indicado, ya que la demandada no cuestiona en el recurso la valoración que se hace en la instancia respecto de la falta de cumplimiento por parte de la entidad bancaria de los requisitos de transparencia en relación a la cláusula suelo. Únicamente, sostiene que en virtud de la novación el demandante carece de acción para obtener judicialmente la declaración de nulidad, con la consiguiente restitución de prestaciones. Se esgrime que el citado acuerdo, que incluía una expresa declaración de satisfacción de derechos (estipulación 6ª), no supone una renuncia a reclamar sobre lo novado sino un acuerdo transaccional de las partes libremente aceptado, tratándose de un acuerdo totalmente claro y gramaticalmente comprensible.

El acuerdo novatorio fue aportado por los actores como documento nº 2 de la demanda. Está fechado el 26 de agosto de 2015 y mediante él se elimina la cláusula suelo (estableciéndose temporalmente un periodo con interés fijo), y se modifica la cláusula relativa a los intereses de demora y vencimiento anticipado. Por último, en la estipulación 6ª se establece: 'la parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo de interés, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la eficacia de acuerdos similares suscritos por clientes de Cajasur Banco, S.A.U. con esta entidad.

Así, la sentencia de 11 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 888/2018 ) analiza pormenorizadamente la cuestión, señalando que ' ahora bien, en el sentido ya señalado en la sentencia núm.532/2017 de fecha 22.9.2017 (Rollo 416/2017 ), ha de tenerse en cuenta que la renuncia al ejercicio de la acción -conforme a reiterada Jurisprudencia- exige la prueba de un previo conocimiento pleno del posible ejercicio de un derecho que posibilita para reclamar alguna cosa o exigir una conducta, y además, con igual exigencia, se impone una manifestación clara, expresa, contundente, categórica, inequívoca e indudable, a su posterior ejercicio, sabiendo también los perjuicios de que tal renuncia puede conllevar. Es decir, ha de quedar acreditado el alcance del conocimiento que tenía el actor acerca de las consecuencias de la posible nulidad de la cláusula suelo, pues difícilmente puede admitirse la validez de la renuncia a los derechos cuando se desconoce al alcance de los derechos renunciados.

Como decíamos en Sentencia de 9.11.2017 (Rollo 537/2017 ) 'no acreditándose tampoco mayor información, que no constaba en el acuerdo, ni previamente al mismo, sobre el alcance de los derechos a renunciar con ocasión siquiera de la novación, no cabe admitir tampoco una renuncia, en realidad anticipada sobre los mismos, contradictoria por ello con los preceptos antes destacados ( arts 6.2 Cc y 86.7 LGCU)'.

No se desconoce que con posterioridad al dictado de las sentencias citadas, el Tribunal Supremo en Sentencia 205/2018, de 11 de abril , ha dado validez a la transacción posterior con el fin de evitar una controversia judicial. En dicha sentencia, el Pleno de la sala 1ª del TS considera que en el caso que estudia hay una transacción, que no novación, en la medida en que se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales (después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones), y en el acuerdo se advierte la causa propia de la transacción, cual es evitar una controversia judicial sobre la validez de estas concretas cláusulas y sus efectos. La Sala 1ª del TS distingue este supuesto del contemplado en su sentencia 558/17, de 16 de octubre , donde se trataba de una novación modificativa, y no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

Ahora bien, tal como explica el Tribunal Supremo en la referida sentencia, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado el acuerdo, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. De hecho, añadimos, la jurisprudencia comunitaria ha otorgado carta de admisibilidad a la voluntad del consumidor para que no se excluya la cláusula abusiva, pero sólo si se trata de un consentimiento libre e informado (STJUE 23.2.2013).

En el caso de autos, no sólo no existe ninguna transcripción manuscrita que, en palabras del Tribunal Supremo 'contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido', sino que el 'DOCUMENTO PRIVADO' (gráficamente denominado) 'NOVACIÓN MODIFICATIVA PRÉSTAMO HIPOTECARIO' no se trata de una transacción.

La transacción supone mutuas contraprestaciones ('Dando, prometiendo o reteniendo cada uno alguna cosa', dice el artículo 1809 del Código Civil ) para poner término a un pleito o poner fin a uno iniciado, y en el caso no consta que lo hubiera, ni siquiera se ha esgrimido que hubiera habido algún tipo de reclamación previa o contactos tendentes entre las partes con el fin de evitar una futura controversia. De hecho, lo único que se indica en la demanda es que 'Posteriormente, en fecha 17 de julio de 2015, tras ser llamados insistentemente por los empleados de CAJASUR, mi representado y su esposa y bajo el pretexto de 'premiarlos por ser unos buenos clientes', firmaron un contrato privado de novación de préstamo hipotecario, por el cual el 'interés ordinario' pasaría a ser del 2,59%'. Esta cita para comparecer a la firma del documento de novación (íntegramente pre- redactado) al hoy apelado, no ha sido negada expresamente en la contestación, por lo que de conformidad con el artículo 405.2 LEC nos permite considerar tal silencio como una admisión tácita de tal hecho.

Tampoco se comprueba la existencia de una 'mutuas' contraprestaciones, sino que la entidad bancaria de motu propio, teniendo ya plena conciencia que la cláusula suelo venía siendo declarada abusiva, se apresta a modificar el contrato para evitar mayores perjuicios.

A este respecto es muy ilustrativa la fecha del acuerdo, el 17.7.2015, y no sólo porque ya había recaído la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que ponía de relieve el carácter abusivo de las cláusulas de limitación de los tipos de interés remuneratorio si no se había cumplido el doble control de incorporación y transparencia, sino que es determinante -en el caso de autos- el hecho de quien ofrece al consumidor el documento prerredactado, es CAJASUR BANCO, S.A.U., siendo así que unas semanas antes (el 24.5.2015) el Tribunal Supremo había desestimado el recurso de casación interpuesto por esa entidad contra la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 21.5.2013, que confirmaba la dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba en sentencia de 16 de noviembre de 2012 y que estimaba una acción colectiva por la que declaraba la nulidad de la limitación de los tipos de interés en la cifra del 3 y 12 % y 4 y 12 % y se condenaba a BBK BANK CAJASUR S.A. (hoy CAJASUR BANCO S.A.U.) a eliminar tales condiciones generales y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, por lo que en el momento de la celebración del acuerdo, CAJASUR BANCO, S.A.U., era conocedora de la dudosa validez de la estipulación en cuestión, que presentaba un cariz semejante al que había sido objeto de enjuiciamiento en los términos apuntados.

En conclusión, a diferencia del supuesto enjuiciado en Sentencia núm.205/2018 de 11.4.2018 (Casación e Infracción Procesal núm.751/2017 ), el documento novatorio (que no transacción, al no existir ninguna voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito) suscrito en este caso ni contiene una ratificación de la validez y vigor del préstamo, ni ninguna transcripción a mano por parte del prestatario de ningún texto semejante o parecido al allí contemplado. Es más, no existe la más mínima prueba que en dicha novación, y en la que se introduce una renuncia de derechos que corresponden al consumidor, se hayan cumplido las exigencias de transparencia en el sentido de estar en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de dicha renuncia. Ni siquiera se alega ni se acredita dicho conocimiento por la parte demandada, a quien le incumbía la prueba.

Por lo expuesto, ninguna virtualidad tiene para la cuestión debatida el documento de fecha 17.7.2015, por lo que procede confirmar la sentencia apelada'.

En el mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia de 10 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 880/2018 ).

Las consideraciones que se hacen en ambas resoluciones son perfectamente aplicables al presente supuesto.

En primer lugar, no nos encontramos ante una transacción, sino ante una simple novación. Por un lado, el propio documento califica el negocio como una novación, al indicar que 'es objeto del presente acuerdo, exclusivamente, la novación modificativa de (...)'. Aunque la calificación que hacen las partes del negocio jurídico no es determinante para establecer su verdadera naturaleza, en el presente caso dicha calificación refuerza aún más su consideración como mera novación. Por otro lado, no existe situación de incertidumbre, pues Cajasur era plenamente consciente de la nulidad de la cláusula suelo, así como del resto de estipulaciones novadas, conforme a la doctrina emanada del TS y del TJUE. Por último, no existen concesiones recíprocas, puesto que Cajasur se limita dejar sin efecto unas estipulaciones nulas, nulidad que era conocida por aquélla.

En segundo lugar, no queda acreditado que se le explicara al actor el contenido y alcance de renuncia, así como la situación judicial en la que se encontraba la cuestión relativa a los efectos de la declaración de nulidad. La mera lectura del documento no permite al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias jurídicas y económicas de la renuncia, al no indicarse de forma precisa las consecuencias de éstas, ni advertirle que estaba pendiente del TJUE la cuestión relativa a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Tampoco se ha practicado interrogatorio de parte o testifical alguna en relación a esta cuestión.

Por tanto, se desestima el recurso en este punto.



TERCERO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

Este motivo también debe ser desestimado. En el caso que nos ocupa, la parte actora interesó la nulidad de la cláusula suelo y de gastos, con la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. La sentencia estimó dichas pretensiones, salvo en lo relativo a la devolución del ITPAJD.

Esta Sala coincide con el criterio del Juzgador de instancia. Las dos acciones de nulidad han sido estimadas. En cuanto a la reclamación de cantidad, la demandada ha sido condenada a la devolución de la totalidad de lo percibido por la cláusula suelo y por la de gastos, salvo el impuesto. Es cierto que el importe del dicho impuesto es importante en relación a la cláusula de gastos, pero dicha importancia se diluye respecto de la devolución por la cláusula suelo, teniendo en cuenta que la escritura de préstamo hipotecario se concertó en 2005. Este Tribunal ha distinguido en estos casos de desestimación de la devolución de los gastos en función de que se ejercitara la acción de nulidad de dicha cláusula únicamente o conjuntamente con la nulidad de la cláusula suelo, entendiendo que, en principio, en el primer caso nos encontraríamos ante una estimación parcial y en el segundo sustancial.

Así, la sentencia de esta Sección de 8 de enero de 2019 (ROJ: SAP CO 9/2019 ) señala que 'en casos anteriores los que se discutía la nulidad la cláusula de gastos y la devolución procedentes, se ha venido entendiendo por este tribunal que en aquellos casos en los que la cuantía a abonar por la entidad demandada se reducía por exclusión, en todo o en parte, de alguna de las partidas que inicialmente reclamado suponían una estimación parcial de la demanda puesto que se consideraba que era esa finalidad económica el motor fundamental de la demanda por más que la declaración de nulidad de la cláusula de gastos constituyera un presupuesto para conseguir ese reintegro de cantidades realmente abonadas por los prestatarios. Y conducirían a que nos hiciera especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, evitando la aplicación del criterio objetivo del vencimiento. No obstante, en este caso nos encontramos con que también sido objeto del procedimiento la nulidad de la cláusula suelo, tercera bis de la escritura, y que la misma no sólo ha sido declarada sino que esa estimado íntegramente lo solicitado sobre los efectos restitutorio es procedente. Con esto es evidente que el importe económico reclamado tras la nulidad los gastos es de muy relevante cuantía si se le compara con lo que puede proceder por la nulidad de la cláusula, es por ello por lo que en este caso se estima que se produce una estimación sustancial de la demanda atendiendo al principio de indemnidad del consumidor al que se refiere el artículo seis de la directiva 93/13 , que recoge el principio de efectividad y en lo que se basó el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de julio de 2017 para entender procedente la condena en costas a la entidad demandada, criterio seguido en numerosas sentencia dictada por aquél con igual objeto'. El mismo criterio se sigue en la sentencia de 23 de enero de 2019 (ROJ: SAP CO 54/2019 ).



CUARTO: De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJASUR BANCO, S.A.U. contra la sentencia de 8 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 177/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.