Sentencia CIVIL Nº 240/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 404/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00240/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION000
Rollo de apelación civil nº 404/19
SENTENCIA
Núm. 240/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
Dª MARTA OTERO CRESPO
En Santiago de Compostela, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 0000229/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000404/2019, en los que aparece
como parte apelante, Dª Zaida , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. DOMINGO NÚÑEZ
BLANCO, asistida por el Abogado Dª IRIA PLATERO SEOANE, y como parte apelada, D. Victor Manuel ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARTA DOMELO GÓMEZ, asistido por el Abogado Dª
ESTHER DIZ MILLÁN; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA OTERO CRESPO, quien expresa el
parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procuradora Sra. DOMELO GOMEZ en nombre y representación de DON Victor Manuel asistido de la letrada Sra. DIZ MILLAN frente a DOÑA Zaida representada por el procurador Sr. NUÑEZ BLANCO y asistida de la letrada Sra. PLATERO SEOANE con intervención del representante del Mº Fiscal, dada la concurrencia de hija menor de edad procede decretar la disolución por divorcio contraído por ambos litigantes en fecha 3-9-2011 en DIRECCION000 inscrito al Tomo NUM000 Página NUM001 sección 2º del Registro Civil de esa localidad así como la adopción de las siguientes medidas definitivas: I.- La guarda y custodia de la menor se atribuye a la demandada siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Procede autorizar las salidas de la menor al extranjero con su padre al Reino Unido durante el régimen de estancias y comunicación en periodos vacacionales al no acreditarse ni siquiera invocarse de manera razonada la existencia de riesgo para la menor ponderando especialmente que la familia paterna reside allí, que la menor ya ha realizado desplazamientos fuera de España (en concreto hace tres años Zaida viajó con la menor Coral a Frankfurt-Alemania) y que se trata de un país parte del Convenio de La Haya sobre sustracción de menores sin perjuicio de que al menos hasta la fecha forma parte de la Unión Europea y su espacio judicial.

Como cautelas el actor deberá facilitar previamente a la demandada copia de billetes de ida y vuelta, identificación de domicilio durante estancia en el extranjero y teléfono de contacto; tales cautelas serán asimismo de aplicación sin más en caso de desplazamiento de la menor al extranjero con su madre a otros países parte del Convenio de La Haya sobre sustracción de menores.

II.- Fijación del siguiente régimen de estancias y comunicación en favor del actor para con la menor previa aportación a la madre por el padre de los datos de identidad de la persona con quien comparte la vivienda y las reglas de convivencia establecidas para salvaguardar el interés de la menor (horarios, entrada o no de terceras personas...) Dos fines de semana al mes de sábado a las 11 horas al domingo a las 20 horas con entrega y recogida en el domicilio de la menor.

Dos días a la semana desde salida del colegio (o 13, de no ser lectivo) y hasta las 20 h.

Durante el verano de 2019 y dado que el actor va a trabajar durante los meses de julio y agosto en A Coruña la menor Coral estará en compañía de su padre todos los sábados de 11 horas a domingo a las 20 horas también con entrega y recogida de la menor en el domicilio de ésta.

Mitad aritmética de períodos no lectivos de la menor según calendario escolar (Navidad, Semana Santa y verano) igualmente con entrega y recogida de la menor Coral en el domicilio de la menor con elección en los años pares del padre y en años impares de la madre con al menos 30 días de antelación por cualquier medio fehaciente.

Cada progenitor facilitará la comunicación telefónica diaria de la menor con el otro en horario compatible con sus estudios y descanso.

III.- Fijación a cargo del actor en favor de la hija común de una pensión de alimentos de 175€/mes a abonar de manera anticipada en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandada con actualización anual a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación anual precedente del IPC.

La pensión de alimentos se devengará de oficio desde la fecha de la demanda conforme al artículo 148 Código Civil , debiendo no obstante deducirse las cantidades satisfechas por el actor que se acrediten destinadas a la satisfacción de gastos y necesidades ordinarias de la menor subsumibles en el concepto de pensión de alimentos de la misma.

Respecto a los gastos extraordinarios de la menor habidas en común, serán satisfechos al 50% por cada progenitor, incluyendo expresamente en el concepto de Gastos Extraordinarios los derivados de las actuales actividades extraescolares de la menor consensuadas por las partes'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Zaida se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 20 de noviembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera instancia núm. 6 de DIRECCION000 , de 29 de julio de 2019, se interpone el recurso de apelación del que ahora conocemos por la representación procesal de Doña Zaida . En sus alegaciones se remite a lo ya peticionado en su escrito de contestación a la demanda de divorcio, refiriéndose a lo que considera más beneficioso para el interés de la hija común menor de edad, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba, así como incongruencia de la sentencia apelada.

En este sentido, la sentencia fijó a favor del padre un derecho de visitas a la menor de dos días a la semana, desde la salida del colegio hasta las ocho de la tarde, sin que se hubiese peticionado por la parte demandante- apelada. Este habría solicitado tan solo una tarde entre semana, habiendo reconocido el propio padre que por su profesión como profesor de inglés de clases particulares, le resultaría complicado tener tiempo en esa franja del día. Ahí residiría la mencionada incongruencia ultra petitum. El error en la valoración de la prueba afectaría al régimen de visitas (reiterando las dificultades del padre para disponer de dos tardes a la semana, que no habrían sido valoradas correctamente por el juez de instancia, pudiendo crearse una inseguridad a la menor sobre la disponibilidad del padre, quien priorizaría el trabajo sobre su hija); también se extendería ese error a las salidas al extranjero con su padre al Reino Unido, por no haberse valorado el estado de salud mental de Don Victor Manuel , la mala relación que la menor mantiene con los abuelos paternos, así como la situación política actual de Reino Unido - que podría suponer un peligro para la menor, por lo que estas salidas de la menor con su padre podrían ser contrarias al interés de la hija común, indicándose además que si se procede a autorizar al padre la salida de la menor al extranjero, también debe autorizarse a la madre. Por todo lo anterior, se solicita la estimación del recurso de apelación, ' estimando las pretensiones solicitadas en nuestro escrito de contestación presentado en cuanto a los dos días semanales entre semana de visita acordados a favor del padre y la autorización de salida al extranjero de la menor. Todo ello con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la actora dándole el curso que corresponda'.

Consta, asimismo, el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la representación procesal de Don Victor Manuel . Se alega la inexistencia tanto de incongruencia (aportándose el dato de que ya habría adecuado sus horarios laborales a la resolución judicial), como de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la incongruencia alegada por la apelante, este tribunal entiende que no existe tal. Si bien es cierto (y así se reconoce por el propio apelado en su escrito de oposición) que no se solicitaron las dos tardes intersemanales de estancia con la hija menor, no puede obviarse que cualquier decisión tomada en esta materia ha de responder exclusivamente al favor filii y no necesariamente a la voluntad manifestada por los progenitores. En este sentido, la doctrina constitucional es clara. Así en la STC 4/2001, de 15 de enero, el Tribunal Constitucional afirmó: ' El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones.

Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio , 'la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio' ( STC 4/2001, de 15 de enero, ECLI:ES:TC:2001:4).

En esta línea, en un reciente pronunciamiento ya se ha recordado también por esta Audiencia Provincial que ' Los juzgados y tribunales deben velar de forma prioritaria, incluso de oficio, por el superior interés de los menores adoptando las decisiones que más les convengan. De tal forma que se relativizan tanto el principio dispositivo como el de aportación de parte y de preclusión, y en consecuencia el alcance del deber de congruencia, fundado en esos principios' SAP A Coruña, Sección 6ª, de 30 septiembre de 2019, Ponente: J. Gómez Rey, ECLI:ES:APC:2019:2157.

En suma, se concluye la corrección del pronunciamiento relativo al otorgamiento de las dos tardes entre semana al padre en régimen de derecho de visitas, por lo que se desestima la alegación relativa a la incongruencia de la resolución de Primera instancia.



TERCERO.- Por lo que se refiere al alegado error en la valoración de la prueba, de nuevo coincidimos con lo sostenido por la resolución apelada.

En primer lugar, y en consonancia con lo resuelto en el fundamento anterior, se señala la corrección de la sentencia recurrida, por cuanto el tipo de trabajo del apelado (como profesor de inglés autónomo) permite la flexibilidad necesaria en aras a la adaptación al régimen de visitas establecido (y así, según se manifiesta en el escrito de oposición a la apelación, parece haberse operado, dando pleno cumplimiento a la resolución judicial).

En segundo lugar, entendemos que a la vista de la prueba practicada no concurre ninguna circunstancia que afecte a Don Victor Manuel para el correcto ejercicio de su función parental en los términos apuntados por la apelante. No apreciamos indicios de peligro para la salud física o psíquica de la menor que conlleven la reversión de lo dispuesto en la instancia. Además, el arraigo de Don Victor Manuel en España desvirtúa la necesidad de establecer mecanismos de autorización (judicial o materno) para que la hija menor pueda viajar con su padre a Reino Unido para visitar a su familia paterna (abuelos con los que la menor tendría una mala relación). Dicho esto, ni la mala relación con los abuelos paternos ni el escenario creado por el BREXIT constituyen causas que justifiquen la medida solicitada por la madre. En este sentido, tal y como se señala en el Fundamento de Derecho

SEGUNDO de la resolución recurrida, ' En el caso de autos como puntualiza la representante del Ministerio Fiscal por encima de la genérica y por ende injustificada oposición de la demandada debe autorizarse las salidas de la menor al extranjero con su padre al Reino Unido durante el régimen de estancias y comunicación en periodos vacacionales al no acreditarse ni siquiera invocarse de manera razonada la existencia de riesgo para la menor ponderando especialmente que la familia paterna reside allí, que la menor ya ha realizado desplazamientos fuera de España (en concreto hace tres años Dª Zaida viajó con la menor Coral a Frankfurt- Alemania) y que se trata de un país parte del Convenio de La Haya sobre sustracción de menores sin perjuicio de que al menos hasta la fecha forma parte de la Unión Europea y su espacio judicial.

Como cautelas el actor deberá facilitar previamente a la demandada copia de billetes de ida y vuelta, identificación de domicilio durante estancia en el extranjero y teléfono de contacto; tales cautelas serán asimismo de aplicación sin más en caso de desplazamiento de la menor al extranjero con su madre a otros países parte del Convenio de La Haya sobre sustracción de menores'.

Tales extremos son reproducidos en el Fallo, por lo que entendemos que la resolución recurrida da respuesta a la alegación de cierre planteada en apelación con respecto a los viajes de la menor al extranjero con su madre.

En definitiva, no concurre el pretendido error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- La especial naturaleza de la materia litigiosa y su naturaleza de Derecho de familia, justifica la no imposición de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Doña Zaida contra la sentencia del Juzgado de Primera instancia núm. 6 de DIRECCION000 , de 29 de julio de 2019, confirmándose esta, sin hacerse imposición de las costas de esta apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.