Sentencia CIVIL Nº 240/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 412/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00240/2019
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MOD
N.I.G. 19190 41 1 2018 0000091
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000081 /2018
Recurrente: Salome
Procurador: BELEN PONTERO PASTOR
Abogado: JUAN ANTONIO MARTINEZ FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Teodoro
Procurador: , ANA MARIA AGUILAR HERRANZ
Abogado: , MARÍA GLORIA LABARTA BERTOL
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
S E N T E N C I A Nº 240/2019
En Guadalajara, a tres de diciembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Modificación de
Medidas nº 81/2018, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de DIRECCION000 (Guadalajara), a los
que ha correspondido el Rollo nº 412/2019, en los que aparece como parte apelante Dª Salome , representado

por la Procuradora de los tribunales Dª. BELÉN PONTERO PASTOR, y asistido por el Letrado D. JUAN ANTONIO
MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL Y D. Teodoro , representado por la
Procuradora de los tribunales Dª ANA MARÍA AGUILAR HERRANZ, y asistido por la Letrado D.ª MARÍA GLORIA
LABARTA BERTOL, sobre
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRA NO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención a lo expuesto este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Dña. ANA MARÍA AGUILAR HERRANZ en nombre de Teodoro , y en consecuencia, se procede a la MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS acordadas en sentencia -de mutuo acuerdo- de 29 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de esta localidad (que a su vez modificaba la sentencia inicial de divorcio de 17 de mayo de 2012 del mismo Juzgado), en el sentido siguiente : -Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, Azucena , al padre, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

-Se continúa con la suspensión de las visitas maternas ordenada en el procedimiento de medidas provisionales 4/18; no obstante, transcurrido un año, deberá darse cuenta a este Juzgado sobre la situación y evolución de la menor, reflejada en informes médicos o psicológicos, a efectos de intentar al menos dos visitas en el Punto de Encuentro de Guadalajara, un único mes, con la finalidad de que la menor pudiera al menos perder algo del miedo que parece albergar (a través de un nuevo proceso de modificación de medidas, o simplemente a través de la vía del artículo 158 del Código Civil ).

Mientras tanto, como ya se recomendara en la sentencia 10/17 de 29 de marzo de 2017 de este mismo Juzgado, debe insistirse en la recomendación, por parte del servicio de psicología clínica del HOSPITAL000 de Guadalajara, de seguimiento de terapia familiar (informe de 18 de abril de 2016, documento 3 en la aplicación Minerva, 8 de la demanda de dicho proceso), con objeto de velar por dichos intereses de Azucena , la cual continúa en seguimiento psicológico y psiquiátrico según el informe de 17 de enero de 2019( véase el fundamento cuarto).

-Se atribuye el uso del que fuera domicilio familiar a la menor de edad y al padre demandante, atribución que se hará efectiva en seis meses desde el dictado de esta sentencia, coincidiendo con el período en que el padre y la menor dejan su residencia en DIRECCION001 y acuden a DIRECCION000 . La atribución del uso al padre finalizará con la mayoría de edad de la menor (véase el fundamento quinto).

-Se mantiene en 150 euros al mes la pensión de alimentos establecida en las medidas provisionales, que la madre debe abonar al padre los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que él designe, actualizada conforme al IPC. No obstante, transcurridos los seis meses desde el dictado de la sentencia, y coincidiendo con el cambio de vivienda, la cantidad será de 100 euros. Además, cada progenitor deberá sufragar el 50% de los gastos extraordinarios de la menor (véase el fundamento sexto).

No se imponen las costas del proceso a ninguna de las partes.

La presente resolución podrá ser recurrida en apelación en veinte días ante este Juzgado, para ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, con las prescripciones de los arts. 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Salome se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 3 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Resulta como único punto controvertido en el presente recurso de apelación la adjudicación de la vivienda familiar a la hija menor de edad y el progenitor custodio, cuestionando la demandada y recurrente dicha medida con apoyo en una interpretación flexible del artículo 96 del Código Civil, valorando para la atribución, y atenuando así el rigor de la norma, el carácter familiar o no del inmueble o la posibilidad de que el menor vea satisfecha su necesidad a través de otros medios, afirmando que la parte actora dispone de otra vivienda en DIRECCION000 con la que atender las necesidades propias y de la menor además de una casa en DIRECCION001 , habiéndose adjudicado la vivienda familiar a la recurrente de mutuo acuerdo sin condicionarla al uso a favor de la menor.

Con estos argumentos combate la recurrente la sentencia de instancia que utiliza como parámetros para adjudicar el uso a la menor y al padre custodio el cambio en el régimen de custodia, anteriormente compartida y el interés supremo de la menor que debe ser el de prioritaria atención.

Parte el Juez a quo de la doctrina jurisprudencial en torno al artículo 96 del civil anteriormente citado el cual establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'.

Este precepto ha sido interpretado por abundante jurisprudencia, y así, más recientemente, la jurisprudencia ha formulado como doctrina, en su sentencia de 1 de abril de 2011 que : 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '. Asimismo precisa también la sentencia de 21 de mayo de 2012, reiterando la doctrina que ya formuló la de 1 de abril de 2011 que 'El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC EDL); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat y art. 81.2 CDFAragón). El interés del menor lo resalta también la sentencia de 5 de noviembre de 2012 pero previene: 'El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.

Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio.' y precisa: 'Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor'.

La excepción pues a la regla general de este precepto exige que la vivienda no fuera la de uso familiar , extremo que no se discute ,o que se pueda satisfacer la necesidad del menor por otra vía, lo que resulta altamente dudoso en el caso de autos pues no consta tenga otro inmueble el demandante a su disposición ni puede obligarse al mismo y lo que es más importante a la menor a residir en casa de otros familiares sin tener por ello las condiciones adecuadas.

Hay que insistir en este punto en que el hecho de que la vivienda, que ha sido el domicilio familiar, no sea propiedad de la sociedad de gananciales, incluso propiedad privativa de alguna de las partes en litigio, no es óbice para que se cumpla estrictamente con lo establecido en el art.96 del CC, recordando que el citado artículo en ningún caso distingue la titularidad de la vivienda, estableciendo que, ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.' Esta doctrina se completa con la recogida en la STS de 27/9/20 17 'La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC (EDL 1889/1) ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC (EDL 1889/1)) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio)'.

El establecimiento como límite de la atribución del uso de la mayoría de edad de la hija común exime de la necesidad de aplicar esta doctrina, atribuyéndose pues este carácter limitado en el tiempo de antemano por los propios progenitores. Nada cabe añadir en otro orden de cosas en cuanto a la titularidad del inmueble o el cumplimiento de lo pactado al efecto siendo cuestiones ajenas a este procedimiento si bien cualquier alteración pudiera repercutir en el ámbito familiar.

Rechazado el recurso no se imponen no obstante las costas a la parte recurrente dada la naturaleza de la cuestión en debate.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución cuestionada sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.