Sentencia CIVIL Nº 240/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 139/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000139/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.240/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
D. MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 000221/2017, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE
LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante apelado, D/Dª.
Casilda representado por el/la Procurador/a D/Dª. MARIA SOMALO VILANA y defendido por el/la Letrado/
a D/Dª. ALICIA BAIXAULI GARCIA y de otra como demandado apelante D/Dª. Jose Ángel , representado
por el/la Procuradora D/Dª SERGIO ORTIZ SEGARRA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª DANIEL CAYON
GUTIERREZ SOLANA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. MANUEL ORTIZ ROMANI.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 5-7- 2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue :' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Somalo Vilana, en nombre y representación de Casilda , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN LEGAL POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por la misma y por Jose Ángel , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en particular con la adopción de las siguientes medidas: Se encomienda la guarda y custodia del hijo menor a Casilda .

Se encomiento a Casilda el ejercicio unipersonal de la patria potestad durante un periodo de dos años.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar , sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de la ciudad de Valencia, a la madre y al hijo menor, al representar el interés familiar más necesitado de protección.

No ha lugar a fijar régimen de visitas entre el padre y el hijo en tanto el progenitor permanezca en prisión.

Jose Ángel deberá contribuir en concepto de alimentos a favor del hijo menor con la cantidad de 750 euros mensuales, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes natural mediante su ingreso en la cuenta bancaria que designe la actora, con las actualizaciones correspondientes a las variaciones del IPC anual.

Los gastos extraordinarios y necesarios de dicho menor deberán ser sufragados al 50% por ambos progenitores.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Jose Ángel se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-4-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento Los presentes autos traen causa de la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Valencia, de fecha 07/07/2018 , en la que se estimaba parcialmente la demanda de divorcio formulada por Dª. Casilda , con el fallo que es de ver en los antecedentes de esta resolución.

Frente a la resolución denegatoria se alzan tanto el progenitor como el Ministerio Fiscal, alegando ambas partes que el ejercicio conjunto de la patria potestad debía mantenerse en el ámbito educativo, discrepando además el progenitor del importe de la pensión de alimentos fijado en la resolución recurrida.

La demandante, por su parte, se opuso a los recursos interpuestos, considerando que la resolución recurrida había efectuado una adecuada ponderación de los elementos probatorios.



SEGUNDO .- Antecedentes fácticos Conviene precisar los antecedentes que resultan necesarios para resolver la cuestión que se plantea en esta alzada: -Dª Casilda y D. Jose Ángel contrajeron matrimonio el día 18/06/2002, y fruto del mismo nació un hijo, Damaso , el día NUM002 /2002, que cuenta en la actualidad con al menos 16 años de edad (folios 11-15).

-El día 27/10/2017 el Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de Violencia dictó auto de ingreso en prisión provisional de D. Jose Ángel como presunto autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, acordando igualmente ese día medidas de protección en el ámbito penal y civil a favor de Dª. Casilda , sin régimen de visitas respecto del hijo común, fijando a favor del mismo una pensión de alimentos de 650 euros mensuales.

Posteriormente, mediante auto de ese mismo órgano jurisdiccional, se prohibió al progenitor comunicar con su hijo por cualquier medio (folios 16-26). El día 23/04/2018 se dictó auto de incoación de DIRECCION003 (folios 289-290) - La progenitora es titular al 100% de una vivienda y tres plazas de garaje en Valencia (folios 34-36, 53) y al 50% de una vivienda en Valencia, que comparte con D. Jose Ángel (folio 52), siendo éste titular al 100% de una vivienda en DIRECCION000 , y de un 35% de una vivienda en Valencia (folios 93-94). La progenitora es titular en porcentaje inferior al 17% de otras propiedades en Cuenca (folios 132-138) - El hijo en común estudia en el Colegio DIRECCION001 (folios 54-63, 304-312), y realiza actividades como karate (folios 315-317) arte (folios 319-323), y surf (folio 324) - D. Jose Ángel realizó entre noviembre de 2011 y noviembre de 2017 transferencias mensuales de 1.000 euros a una cuenta corriente titularidad de Dª. Casilda (folios 65-67).

- D. Jose Ángel es pensionista, habiendo percibido en el año 2016 una retribución de 35.941'92 euros, con una retención de 7.112'84 euros (folio 91).

- Dª. Casilda trabaja para la Generalitat Valenciana, habiendo percibido en el año 2016 una retribución de 43.808'96 euros, con una retención de 9.069 euros (folio 129). Es personal docente, funcionaria de carrera, en el IES DIRECCION002 , con una retribución neta mensual aproximada de 2.400 euros, más pagas extras (folios 152-158).

- La Sección 3ª de la AP de Valencia, mediante auto de 27/11/2018 , acordó la puesta en libertad provisional de D. Jose Ángel , así como la colocación al mismo de un dispositivo electrónico de detección de proximidad.



TERCERO. - Valoración probatoria En cuanto a la valoración de la prueba, debemos comenzar indicando que la misma es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Y en este caso, esta Sala estima que las conclusiones alcanzadas son correctas, no pudiendo apreciarse que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de la instancia haya sido ilógica o arbitraria, como seguidamente se expondrá.



CUARTO .- Patria potestad y régimen de visitas Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, que sería la primera y principal cuestión discutida por el apelante, una vez declarada la inconstitucionalidad de la ley autonómica 5/2011 en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016 , y de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española , la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y el artículo 92 del Código Civil , se debe tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 , remitiéndose a las de 12 de abril de 2016 y 25 de abril de 2014 ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

A propósito de esta cuestión, la sentencia de primera instancia estableció un sistema de guarda y custodia materna, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la madre, extremos que el progenitor recurrente en esencia no discute, si bien solicita que se excluya de ese ejercicio exclusivo todo lo relativo a la educación del menor, petición a la que se adhirió el Ministerio Fiscal.

No obstante lo anterior, atendida la edad del menor, próximo a alcanzar los 18 años de edad, y escolarizado desde hace años en el Colegio DIRECCION001 , esta Sala considera que, por el momento, lo procedente es mantener el ejercicio exclusivo de la patria potestad en manos de la progenitora, al amparo de lo previsto en el artículo 156 del Código Civil (En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio' Esta decisión se estima coherente con la situación penal del progenitor, pendiente de ser juzgado por unos hechos ciertamente graves, tal y como se desprende del relato contenido en el auto ordenando su ingreso en prisión provisional, así como en la falta de justificación acerca de que el padre no decida sobre cuestiones médicas del menor pero sí sobre cuestiones educativas, cuando sin lugar a dudas podrían ser más determinantes aquéllas que éstas. En definitiva, existiendo consenso en que sea la madre la que decida acerca de cuestiones sanitarias y administrativas, esta Sala no encuentra razón alguna para que no decida también en cuestiones educativas, máxime si tenemos en cuenta que la situación penal del progenitor puede hacer muy difícil la necesaria coordinación entre los progenitores en este ámbito de la vida del menor. Nada en las actuaciones evidencia que la madre tenga intención de sacar al hijo del centro educativo en el que lleva años escolarizado, y la elección de una formación universitaria, en su caso, será cuestión del propio hijo, más que de los padres. Ese cambio de colegio, en cualquier caso, difícilmente podría considerarse un acto ordinario de ejercicio de la patria potestad, sino más bien extraordinario, tanto por su trascendencia como por su falta de habitualidad y cotidianeidad, que lo convertirían por ello en un acto de carácter excepcional y de suma importancia para la vida del propio menor y la de su familia, requiriendo el consentimiento de ambos progenitores, o en su defecto autorización judicial.

En efecto, ese cambio, sin lugar a dudas, sería una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor, y no puede calificarse como ordinario o habitual en el seno de la familia, puesto que resulta excepcional conforme a los usos sociales, y, por ello, tal decisión debe encuadrarse dentro de los que la doctrina ha denominado, actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que deben ser realizados conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, el padre o la madre que ejerza la patria potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de educación, o para cambiar el domicilio del hijo o hija menor cuando lo aparte de su entorno habitual.

Por otro lado, en cuanto al régimen de comunicación del menor con el progenitor, esta Sala considera que debe respetarse la voluntad del menor, atendida su edad y grado de madurez, de modo que deberá permitirse la comunicación vía telefónica, exclusivamente, cuando el padre se encuentre en libertad, sin perjuicio claro está de la vigencia de las correspondientes medidas cautelares penales. La fijación de un régimen de visitas dependerá de la evolución de las circunstancias, al hilo de lo expresado por el menor, quien solicitó el mantenimiento del alejamiento y decidir más adelante acerca de las visitas.

A este respecto, cabe traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2016, Recurso 2556/2015 , Ponente D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, en la que el alto tribunal señalaba que: Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita.

Igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita.

Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir' ( Sentencias de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014 ).



QUINTO .- Pensión de alimentos Es reiteradamente reconocido por la doctrina y jurisprudencia que, a tenor de lo dispuesto en los arts.

91 y 93 en relación con el art. 142 del Código Civil , el derecho a alimentos de los hijos menores comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando recaiga sobre dos o mas personas la obligación de prestarlos, lo que está en consonancia con lo dispuesto en los arts. 143 , 144 y 145 del CC que dan derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos en los casos en que así proceda.

La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, art. 146 CC , está informada a través de la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del 'favor filli'.

En el caso que nos ocupa, en lo relativo a la pensión de alimentos, en la Sentencia cuya modificación se insta, se fijó una pensión de alimentos de 750 euros mensuales, que el recurrente solicita sea reducida a la suma de 550 euros.

A tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Aplicando dichos criterios al caso de autos, no puede sino confirmarse la Sentencia de primera instancia, y ello por cuanto en dicha sentencia se recoge expresamente tanto los ingresos del apelante, como los de la progenitora y el menor, así como los gastos inherentes a su cuidado de los menores, particularmente el coste de la escolaridad en el Colegio DIRECCION001 . Es menester indicar que la suma recogida en la sentencia fue casi coincidente con la que durante años estuvo ingresando el apelante en una cuenta abierta a nombre de la progenitora para hacer frente a los gastos comunes, de ahí que pueda considerarse proporcionada a las circunstancias del caso concreto, máxime si tenemos en cuenta la condición de pensionista del apelante, con unos ingresos fijos y regulares.

De conformidad con lo expuesto, habrá de estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ángel y por el Ministerio Fiscal, respecto de la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 1 de Valencia en el procedimiento de divorcio 221/2017, que se revoca en cuanto al régimen de comunicación del menor con el progenitor que deberá permitirse vía telefónica, exclusivamente, cuando el padre se encuentre en libertad, sin perjuicio claro está de la vigencia de las correspondientes medidas cautelares penales, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, sin que proceda la imposición de costas.

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto D. Jose Ángel y por el Ministerio Fiscal, respecto de la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 1 de Valencia en el procedimiento de divorcio 221/2017.

2º) Revocar la citada resolución, en cuanto al régimen de comunicación del menor con el progenitor que deberá permitirse vía telefónica, exclusivamente, cuando el padre se encuentre en libertad, sin perjuicio de la vigencia de las correspondientes medidas cautelares penales.

3º) No procede la imposición de las costas en la alzada En cuanto al depósito consignado para recurrir, se acuerda su devolución, caso de haber sido prestado.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.