Sentencia CIVIL Nº 240/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 161/2019 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000240/2019
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000161/2019 , derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0001221/2017 - 00
, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante ,D. Simón ,
representado por el Procurador D. JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER y asistido por el Letrado D. JUAN
MANUEL PIAZUELO MARTÍNEZ; parte apelada , Dña. Leticia , representado por el Procurador D. CARLOS
MANUEL MORENO PUEYO y asistida por la Letrada Dª ANA MARÍA MARCO SALVADOR., ha sido parte el
MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos, con fecha 28.12.2018, re cayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Isiegas Gerner, en nombre y representación de D. Simón frente a DÑA. Leticia , DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 4 de julio de 2011 en autos nº 1.270/2010, modificada parcialmente por la de la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza dictada el 17 de enero de 2012 en grado de apelación, en cuanto a los siguientes extremos: 1º/ Se atribuye al Sr. Simón la guarda y custodia del hijo menor Luis Carlos , siendo la autoridad familiar del mismo compartida por ambos progenitores, pudiendo relacionarse el menor con su madre Sra. Leticia cómo y cuándo ambos decidan libremente y de común acuerdo. 2º/ Se mantiene la guarda y custodia compartida por ambos progenitores de la menor Pilar con una alternancia de 1 mes con cada progenitor, manteniendo el régimen de visitas y de vacaciones en su día establecido. 3º/ La Sra. Leticia abonará en concepto de pensión de alimentos para el hijo común Luis Carlos con efectos de 1 de abril de 2018, la cantidad de 100 € mensuales, que ingresará en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe el Sr. Simón , y actualizable con efectos del mes de enero de cada año según el incremento que haya experimentado el IPC nacional el año natural anterior. 4º/ Respecto de los gastos extraordinarios necesarios, abonará el Sr.

Simón el 60% y la Sra. Leticia el 40% de los gastos extraordinarios necesarios de los hijos tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, actividades extraescolares de clases particulares de refuerzo, y deportivas o similares, libros y material escolar de inicio de curso, uniforme, etc... entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la parte demandante presento escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentado dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .-Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, se acordó por auto de esta Sala, de fecha 04-04-2019 , su admisión. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 18-06-2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (D. Simón ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC ).

En su apelación, el recurrente considera; que procede fijar a su favor la guarda y custodia de Pilar con el régimen de visitas que se expone en el recurso; que procede por la demandada abonar 200 €/mes por pensión alimenticia a favor de los hijos y que la contribución a los gastos extraordinarios serán al 50% por ambos progenitores.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, qupara que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- La Sentencia de instancia establece la custodia individual paterna de Luis Carlos de 15 años, cuestión no controvertida por ambos progenitores y mantiene la compartida de Pilar de 12 años de edad, tal como viene fijada desde la Sentencia de 17-01-2012 , alternancia bimensual que pasaría a mensual desde Mayo de 2015, dicho régimen de estancias es ratificado por la menor en la audiencia practicada en Primera Instancia, llevándose a efectos sin problemas entre las partes desde entonces, por lo que en beneficio e interés de la menor procede su mantenimiento, sin que el hecho de que su hermano mayor haya decidido vivir con su padre, tenga la transcendencia necesaria dada la edad de ambos, a los efectos de lo dispuesto en el art. 80-4 CDFA.

Se confirma la Sentencia en este apartado.



CUARTO.- Respecto de la contribución a los gastos ordinarios y extraordinarios, partiremos de los ingresos que ambos progenitores perciben, el actor 1080 €/mes por prestación de desempleo (pendiente de impugnación en la jurisdicción social su despido disciplinario), la demandada aproximadamente sobre los 908 €/mes, el primero reside en vivienda de su propiedad, la segunda en régimen de alquiler con su actual pareja, no constando la situación laboral de esta o el grado de contribución a los gastos comunes, puede considerarse pues que con arreglo a la prueba practicada, la contribución a los gastos ordinarios y extraordinarios por parte de los progenitores es adecuada y proporcionada a lo dispuesto en el art. 82 CDFA.

Se confirma íntegramente la Sentencia apelada.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración de las costas ocasionadas por el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Simón , contra la sentencia de fecha 28-12-2018 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA en autos de Familia.

Modificación medidas supuesto contencioso nº 1221/2017 debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa imposición de costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Simón , para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.