Sentencia CIVIL Nº 240/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 589/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 589/19- AUTOS Nº 148/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DIRECCION000
ASUNTO: MODIFICACION MEDIDAS
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 240/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ MAGISTRADOSD. FRANCISCO SANCHEZ
GALVEZD. SONIA GONZALEZ ALVAREZ
En la Ciudad de Granada, a diecisiete de julio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 589/19- los autos de MODIFICACION MEDIDAS nº 148/17 del Juzgado
de Primera Instancia nº 1 DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Gines , contra Erica .

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 15 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que, estimando la demanda de modificación de medidas, en su petición subsidiaria, deducida por el Procurador Sr. Berbel Rubia, en nombre y representación de D. Gines , contra Dª Erica , y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sra. Rubia Ascasibar, en nombre y representación de Dª Erica , frente a D. Gines , debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a la modificación de las medidas fijadas en sentencia de 11 de septiembre de 2015, dictada por este Juzgado en autos sobre guarda, custodia y alimentos de hijo no matrimonial nº 518/2015, y en su virtud se acuerda: 1.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas y estancias con sus hijos menores: El padre tendrá a los hijos en su compañía los fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 18:00 horas del domingo, debiendo ser la Sra. Erica quien realice las entregas y recogidas de los menores en el domicilio paterno.

En los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa, se establece el siguiente régimen de visitas: Vacaciones de verano. Las vacaciones de verano comprenderán desde junio hasta septiembre, comenzando el primer día siguiente al de finalización del curso escolar y finalizando el día anterior al de inicio del curso escolar.

El padre tendrá derecho a estar con sus hijos 50 días, distribuidos en plazos de 10 o 15 días, según acuerdo entre los progenitores. En caso de discrepancia, la madre decidirá la distribución en los años pares y el padre los impares. La elección de los periodos vacacionales se comunicará con una antelación de 45 días.

La entrega y recogida de los menores se realizará a la hora y en el lugar que acuerden los progenitores. En caso de discrepancia, las entregas y recogidas se harán a las 12:00 horas del día en que comience o finalice el correspondiente periodo y en el domicilio de la madre.

Vacaciones de Navidad. Durante las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de sus hijos desde las 18:00 horas del día de comienzo de las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del día 3 de enero, en los años pares; y desde las 18:00 horas del día 25 de diciembre hasta las 12:00 horas del día 6 de enero, en los años impares.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno.

Vacaciones de Semana Santa. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: - Primero.- desde el viernes de Dolores a las 18:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 18:00 horas.

- Segundo.- desde el Miércoles Santo a las 18:00 hasta el Domingo de Resurrección a las 18:00 horas.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno.

2.- Los gastos extraordinarios de los hijos menores serán sufragados al 50% por ambos progenitores, previa acreditación de los mismos.

Todo ello sin expresa condena en las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.-Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que el progenitor actor, solicitante de modificación de medidas, por establecimiento de un régimen de custodia compartida con respecto a sus hijos menores de edad, nacidos ambos el día NUM000 de 2013, se alza contra la sentencia que acordó el mantenimiento del régimen de custodia exclusiva materna; a pesar de que, durante la tramitación del procedimiento se presentó, como hecho nuevo, la noticia del traslado de la madre a la ciudad de Málaga, donde, y según comunicó mediante escrito posterior a la emisión del informe psicosocial, ha establecido su residencia junto con los citados menores. Considera la Juzgadora de instancia que, ante tal situación novedosa y a pesar del reproche que dedica al proceder de la madre en el cambio de residencia sin previa comunicación al progenitor, al venir afectados los intereses de los menores sometidos al ejercicio conjunto de la patria potestad, debe mantenerse, no obstante, la custodia materna; ello, a pesar de que el informe psicosocial valora positivamente, y por igual, las capacidades, aptitudes y habilidades de ambos padres para el ejercicio compartido de la custodia; si bien, considerando como más beneficioso el mantenimiento del desarrollo de los menores en el ámbito de la custodia materna, como así ha venido siendo observado desde la anterior sentencia. Por su parte, el apelante considera improcedente el juicio valorativo de la Juzgadora de instancia, por contrario al interés del los menores que, entiende, se ve perjudicado por el caprichoso cambio de la residencia materna, por el solo motivo de pasar a convivir con su nueva pareja, anteponiendo su propio interés al preferente de sus hijos en mantener una desarrollo estable en el entorno que le proporcionaba el anterior domicilio materno en DIRECCION001 (Granada), llevándolos a una situación de desarraigo contraproducente para ellos; solicitando la atribución de la custodia exclusiva sobre ambos menores a su favor, en atención a las especificaciones el informe psicosocial, en el que, conforme alega, se insta a la progenitora a evitar cambios de domicilio que pudieran entorpecer la normal relación del padre con ambos menores.

Así pues, la cuestión a resolver en la presente alzada, desde la interposición de la demanda, ha sufrido un cambio diametral, pasando de un planteamiento ciertamente inconsistente, al proponerse la custodia compartida cuando aún no había transcurrido año y medio desde la sentencia de medidas definitivas, sin que se alegara alteración sustancial que llamara al planteamiento de tal modificación, como así se exige de conformidad con los art. 91 del CC y 775.1 de la LEC, a la situación sobrevenida provocada por la conducta de la progenitora consistente en el cambio de residencia hasta la ciudad de Málaga. Provocando, con ello, un estado de cosas que si bien no es excesivamente distinto del que existía al tiempo de la demanda, de separación geográfica entre los domicilios de ambos progenitores -la madre vivía DIRECCION001 (Granada) y el padre en DIRECCION002 (Granada)-, sí provoca un mayor distanciamiento entre domicilios, lo suficiente significativo como para impedir el mantenimiento del régimen de visitas a favor del padre establecido en sentencia de medidas definitivas.



SEGUNDO: Que, así pues, y con tales premisas, tenemos que recordar lo que, con respecto a las situaciones modificativas consistentes en cambio de domicilio por parte del progenitor ejerciente de la guarda y custodia, sin recabar el previo consentimiento del otro progenitor con el que ejerce conjuntamente la patria potestad, tenemos dicho en sentencias de esta Sala como la de 22 de Abril de 2.016 (R. 666/15 ), según la cual, con cita de la sentencia del T. Supremo de 10 de septiembre de 2015, '... lo determinante a la hora de resolver sobre la modificación de medidas en materia de guarda y custodia, solicitada en casos de traslado de residencia de los progenitores, es que la alteración sustancial de circunstancias se proyecte preferentemente sobre el interés de los hijos menores, perjudicando, o poniendo en riesgo, su situación personal, social, familiar y educacional con respecto a la situación anterior al traslado; por haber antepuesto el progenitor ejerciente de la custodia su interés particular al de aquéllos, llevándolos de forma caprichosa, impulsiva o carente de planificación, a una situación de riesgo para su desarrollo y bienestar, en la que, secundariamente y además, resulten perjudicados tales menores, junto con el progenitor no custodio, por la merma de posibilidades de ejercicio del derecho-deber de relacionarse con los hijos que le atañe a éste último, como inherente a la patria potestad. Situación ésta que se integra en el sentido de la redacción del art. 776.3 de la LEC , según el cual, 'el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas' . Así, conforme establece la sentencia del Pleno del T. Supremo de 31 de enero de 2013, con relación a las consecuencias del cambio de domicilio del progenitor custodio, el art. 776.3 de la LEC , 'constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución , con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitas pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador. Lo que la norma defiende no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el interés de los menores en verse y comunicarse con el progenitor no custodio, evitando que la ruptura del contacto con el hijo, especialmente si este es de corta edad, pueda conducir a una alteración creciente de la relación con su padre' , añadiendo esta misma sentencia que '... con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor'.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, es lo cierto que en el presente caso, si bien ha de reprocharse a la madre, como así lo hace la Juzgadora de instancia, la toma unilateral de la decisión de traslado junto con sus hijos a la ciudad de Málaga, influenciada, al menos preferentemente, por los deseos de pasar a residir con su nueva pareja, no por ello habremos de considerar, sin más, que obsta al interés de los menores el cambio a la guarda y custodia paterna. Para lo cual, partimos de una situación de residencia de los progenitores en distintas localidades desde la sentencia de medidas definitivas, respecto de la que, ya incluso antes del traslado a Málaga, se consideraba por el Equipo Psicosocial que era conveniente el mantenimiento de la custodia materna, aún reconociendo aptitudes y habilidades en el padre que le facultan igualmente para asumir la compartida. A lo que debemos añadir que, si bien es innegable que la progenitora ha actuado de forma unilateral y, por ello, contraria a las garantías que establece el art. 156 del CC en la toma de decisiones en situación de discordia entre progenitores, lo que tampoco se puede discutir es que dicho traslado no puede considerarse irreflexivo o inopinado ni, mucho menos, operado en contra del interés de los menores. Pues, como no se discute, la madre cuenta con plaza de maestra con posibilidades de desempeño en las proximidades de Málaga; mientras que tampoco puede considerarse que los hijos, con cinco años de edad a la fecha del traslado, acusaran significativamente situación equiparable al desarraigo del entorno de la localidad en que residían y, menos aún, con trascendencia relevante para su desarrollo o estabilidad personal o emocional. De lo que se concluye que, sin dejar de reconocerse las dificultades que ello supone para el normal desenvolvimiento de las relaciones entre padre e hijos, por el incremento de la distancia, no podemos calificar de caprichosa, impulsiva o carente de planificación la decisión de traslado de la madre; dado que, como tampoco se discute, con ello se siguen cubriendo de la misma forma las necesidades personales y materiales de los menores en el marco de una situación, ya planteada previamente, de residencia de ambos padres en distintas localidades. A todo lo cual añadimos que el deber de proteger y amparar el interés primordial de los hijos menores de edad, no puede impedir o anular el desenvolvimiento de las relaciones personales de cada uno de los progenitores tras la ruptura de la convivencia, hasta el punto de impedir, bajo el simplista calificativo de egoísta o caprichosa, cualquier toma de decisión acorde con lo que debe de considerare usual en las relaciones sociales o de pareja, siempre que la misma salvaguarde el interés de aquéllos.

Por todo lo cual, y por considerarse que la decisión de traslado a la ciudad de Málaga no incide de forma significativa en el interés de los menores, apreciando que la decisión de traslado de la madre, no por improcedentemente ejecutada, se adopta garantizando el interés de sus hijos en el aspecto personal y material, procede la desestimación del recurso.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gines , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 148/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 240/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA