Sentencia CIVIL Nº 240/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 537/2019 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

Modelo: N10250 Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24 Equipo: MGC N.I.G.19130 42 1 2018 0004808

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000537 /2019-A

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000851 /2018

Recurrente: Jacinto

Procurador: ANDRES BENEYTEZ AGUDO

Abogado: JOSE BALTASAR PLAZA FRIAS

Recurrido: BANKIA SA

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

Abogado: Dª YOLANDA LÓPEZ CASERO DE LA TORRE

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 240/20

En Guadalajara, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario número 851/2018, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 537/2019 , en los que aparece como parte apelante D. Jacinto, representado por el Procurador de los tribunales D. Andrés Beneytez Agudo ,y asistido por el Letrado D. José Baltasar Plaza Frías, y como parte apelada BANKIA S.A, representada por el Procurador de los tribunales D. José Cecilio Castillo González , y asistida por la Letrada Dª Yolanda López Casero de la Torre, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN-GASTOS-COSTAS , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 21 de mayo de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- No se realiza pronunciamiento alguno sobre la cuantía del procedimiento, quedando diferida su determinación dentro del ámbito de la tasación de costas, en su caso.

2.- DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DON Jacinto contra la entidad BANKIA S.A

3.- ABSOLVER a la parte demandada de todos los pedimentos formulados de contrario.

4.- CONDENAR en costas a la parte demandante.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jacinto se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 22 de septiembre del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por don Andrés Beneytez Agudo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Jacinto, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia número 4 y de lo Mercantil de Guadalajara de fecha 21 de mayo de 2019, pidiendo que se revoque la sentencia recurrida y, por ello, se estime la demanda entablada.

A dicho recurso se opone la parte apelada, Bankia, S.A. que defiende a corrección de lo resuelto y por ello interesa la desestimación del recurso.

La sentencia que se revisa en esta alzada desestima la demanda con fundamento en que estamos ante un préstamo hipotecario cancelado y, por tanto, ya ha agotado su finalidad económica, por lo que la relación negocial entre las partes esta extinguida.

Sin embargo, debe adelantarse que dicho motivo debe ser rechazado pues esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre supuestos similares al aquí ahora suscitado cuando la acción se ejercita con fundamento en la normativa de los consumidores y usuarios, en consonancia con lo resuelto por el Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018 se ha dicho que:

' Esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión discutida y la legitimación del prestatario consumidor, para demandar, en ejercicio de las acciones del art 8 de la LCGC y art 83 del TRLGDCU, la nulidad de cláusulas abusivas en contratos agotados, extinguidos o cancelados, pero hasta ahora estos pronunciamientos lo han sido en relación con cláusulas abusivas que, durante la vigencia del contrato habían producido efectos económicos en perjuicio del consumidor, concretamente la cláusula suelo y la cláusula de gastos hipotecarios, estimando que la solución ha de ser distinta cuando la cláusula cuya nulidad se pretende no ha producido efecto entre las partes durante la vigencia del contrato, ni podrá producirlos en el futuro, una vez cancelado el contrato, como sucede en el caso de la cláusula de vencimiento anticipado.

Tratándose de condiciones generales abusivas que han determinado un desplazamiento patrimonial en perjuicio al consumidor, como la cláusula de gastos cuya nulidad se pretende, estimamos que subsiste un interés legítimo en el consumidor que pretende su nulidad y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de aquellas condiciones, por lo que siendo la acción imprescriptible, no estando sometida a plazo de caducidad y habiéndose reconocido por el TJUE carácter retroactivo de la declaración de nulidad, aquél está legitimado y tiene acción para demandar la nulidad y los efectos legales que de ella se derivan, no siendo oponibles conforme a la jurisprudencia del TJUE, razones de seguridad jurídica u orden público económico. Una cosa es que el contrato o la relación jurídica se haya extinguido y otra, que sus efectos no deban revertirse si derivan de cláusulas nulas. Al respecto, en Sentencia de fecha 15 de mayo de 2018 (rollo nº 429/2017 ), examinando un recurso en que se planteaba por la entidad bancaria la falta de legitimación del actor, por haberse extinguido el préstamo hipotecario con anterioridad a la demanda, dijimos: '... la representación de la entidad bancaria alega que el préstamo se extinguió el 2 de febrero de 2010, de modo que cuando se interpuso la demanda, el 13 de octubre de 2016, hacía más de seis años que el contrato había agotado su finalidad y, en consecuencia, el mismo había quedado consumado a todos los efectos, y por tanto, extinguida la relación obligacional que vinculaba a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.156 CC ; sosteniendo que no es posible declarar la nulidad de un contrato o de cualquiera de sus cláusulas, cuando el mismo ha desaparecido del tráfico jurídico.

Cita el recurso en apoyo de su tesis las sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz de 25 de mayo y 6 de abril de 2017 , que consideran improcedente tal reclamación en virtud de los principios de seguridad jurídica y orden público económico, en supuestos de contratos ya consumados, o cuando han agotado su finalidad económica-jurídica, porque, al haberse cancelado el contrato, ya no puede desplegar efecto jurídico alguno. En el mismo sentido se glosan en el recurso la SAP de Jaén de 17 de febrero de 2015 y SAP Madrid de 30 de septiembre de 2016 , así como otras resoluciones de Juzgados de Primera Instancia.

Mas no puede obviarse que este criterio no es unánime.

El propio Tribunal Supremo ha establecido que el dies a quo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, en contratos de tracto sucesivo y relaciones jurídicas complejas, debe fijarse en el momento de agotamiento del contrato. Así la STS de 11 de junio de 2003 , con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como el discutido señala que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho' ... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 recuerda la doctrina jurisprudencial mantenida en la antes mencionada STS de 13 de junio de 2003 y razona que 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. (...) Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo a través de un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'; lo que en determinados contratos no se produce hasta el agotamiento de sus consecuencias.

Y la sentencia de Pleno de la Sala 1ª, nº 89/2018, de 19 de febrero , indica que 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. (...) En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

En definitiva, el agotamiento del contrato no extingue la acción de anulabilidad sometida a un plazo de prescripción, sino que será el transcurso de este plazo, que en ocasiones comenzará a computarse con la finalización, cumplimiento o cancelación del contrato, el que determinará la extinción de la acción.

En sentido contrario al señalado en las sentencias citadas por el recurrente, se pronuncian otras Audiencias Provinciales que consideran que la acción de nulidad de pleno derecho, como lo es la ejercitada en la demanda, al amparo del art 8 de la LCGC y art 83 del TRLGDCU es imprescriptible y el agotamiento del contrato ni extingue la acción, ni impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula que ningún efecto debió producir; criterio que se comparte por esta Sala y encuentra apoyo en la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada , que aquí no concurre, no pudiendo equiparar la extinc ión contractual con la aplicación de la cosa juzgada , ni estimar que el agotamiento del contrato implique una renuncia, por los prestatarios-consumidores, al ejercicio de una acción de nulidad imprescriptible o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente.

La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor, no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogidas en la Sentencia del TJUE antes citada.

En este sentido la AP Asturias, sec. 1ª, en su Sentencia de 29-1-2018 , señala que su criterio es opuesto al seguido por las resoluciones que cita el apelante y recuerda que en la sentencia de la misma Sección de 24-11-2016 , se dice: 'Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho , como es el caso.

Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015 , en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: 'La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación , ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil '. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado dos años antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997 '.

En parecidos términos con respecto a la acción de nulidad, aunque con una solución distinta respecto a los efectos de aquella, se ha pronunciado la AP Baleares, sec. 5ª, 12-12-2017: 'Como punto de partida, no se plantea duda de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad, por resultar una cláusula abusiva la limitación de tipo de interés, y así lo indica con claridad la STS de 9 de mayo de 2.013 y la de 25 de marzo de 2.015 .

La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declara acción de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contra to seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible. La consecuencia de la pretensión restitutoria de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de una cláusula nula viene regulada en los artículos 1303 y sig. CC . (...)

La STS de 25 de marzo de 2.015 , recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto).

(...) Cabe reseñar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en sus sentencias antes citadas de 9 de mayo de 2.013 y 25 de marzo de 2.015 , refirió, 'que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad , sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).', y tras efectuar argumentaciones este sentido, y teniendo muy en cuenta el orden público económico, concluyó que era posible limitar los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula la suelo, y que los mismos sólo fueren aplicables a las cantidades vencidas en aplicación de la indicada cláusula desde la fecha de dicha resolución -13.05.2.013-

No obstante, el TJUE en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, ha establecido que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional en virtud de la cual los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declara el carácter abusivo de la cláusula. Como apartados de dicha resolución, consideramos oportuno reproducir:

(...) 68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910) (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. (...)'

(...) En los supuestos recogidos en las sentencias antes aludidas se trata de un contrato de larga duración que continuaba vigente entre las partes, y no de un contra to cancelado por el pago anticipado del capital pendiente por los prestatarios, como acaece en el supuesto enjuiciado, pero las limitaciones temporales o a la retroactividad que indicaba la doctrina jurisprudencial antes aludida, han quedado desautorizadas.

Aparte de ello, el epígrafe 70 de dicha resolución atribuye al propio TJUE la potestad para decidir acerca de la limitación en el tiempo de los efectos de una cláusula abusiva, y en el 69 la procedencia de establecer plazos razonables de prescripción acordes con el principio de seguridad jurídica. La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta.

Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 d4 junio de 2.017 de que 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (...). Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria'. En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 '.

Esta Sala, comparte los razonamientos de las Sentencias que se acaban de trascribir con relación a la acción de nulidad absoluta o de pleno derecho ejercitada en la demanda, en cuanto que la misma no está sometida a un plazo de prescripción y caducidad para su ejercicio como también se desprende del art 19 de la LCGC; y esta interpretación se ajusta a las pautas marcadas por el TJUE en cuanto garantiza la plena efectividad del artículo 6 de la Directiva 93/13 . En este sentido, el ATJUE de 17 de marzo de 2016, asunto C613/15, Ibercaja Banco SAU vs JCG , razona: '34. Por lo que respecta a las consecuencias que deban extraerse en caso de que el juez considere abusivas cláusulas contractuales como las que constituyen el objeto del litigio principal, debe señalarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas 'no vincularán al consumidor'.

El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que aprecien el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que estas cláusulas vinculen al consumidor. En efecto, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).(...)

41 En este contexto, incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, y hacer todo lo que sea de su competencia para interpretarlas, en la medida de lo posible, a luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 93/13, tomando en consideración el Derecho interno en su conjunto y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, con el fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1 , de la citada Directiva y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véanse, en este sentido, las sentencias Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 72, y Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 38)'.

El interés jurídicamente defendible de los demandantes y la pervivencia del objeto del proceso, una vez sancionada por el TJUE la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, derivan, de la pretensión de que se les devuelvan los gastos indebidamente satisfechos, lo que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad. Como apunta la SAP de La Rioja, de 13 de noviembre del 2.107: '... siendo la acción imprescriptible, el que nos hallemos ante un contrato cancelado no impide la interposición de la acción, pues en general, la extinción de un contrato no impide que se puedan formular después reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones interpuestas en plazo (lo que sucede obviamente en caso de ejercicio de una acción imprescriptible) y cuyo objeto o razón de ser subsista, como es el caso, en la medida en que la acción de nulidad ejercitada en nuestro caso, constituye precisamente el soporte inexcusable para la acción de reclamación dineraria que asimismo se ejercita (no sería factible la devolución de las sumas que el actor impetra sobre la base de la abusividad de la cláusula, si dicha cláusula no pudiera ser declarada abusiva por haberse extinguido el contrato)'.

Lo anterior, es decir, la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva, ha sido objeto de pronunciamiento por parte del TS en su reciente sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019 a la cual no remitimos.

TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, el recurso debe ser estimado, lo que obliga a asumir la instancia y, en consecuencia, proceder a considerar si la demanda debe o no debe ser estimada. No es objeto de discusión ni es controvertido como se desprende de lo dicho en la Audiencia Previa y que se recoge en la sentencia que se revisa que el préstamo hipotecario de fecha 29 de junio de 2005 esta cancelado desde el mes de septiembre de 2017; tampoco se discute ni es controvertido que la cláusula que se discute es una condición general de la contratación y si es objeto de controversia la condición de consumidor del apelante, así como los efectos jurídicos de la cancelación del préstamo la declaración de abusiva de la cláusula quinta y las consecuencias de la declaración de nulidad, el retraso desleal y las costas.

Sentado lo anterior, la primera cuestión a dilucidar es si el apelante y demandante en su momento reúne la condición de consumidor, pues es esta condición, la que le permite el obtener la pretensión que se ejercita.

La prueba practicada y admitida ha sido la documental la cual no ha sido impugnada, como se desprende de la Audiencia Previa. Y con fundamento en ello, para saber si el actor apelante reúne la condición de consumidor, veamos el contenido de la escritura de préstamo hipotecario de donde se desprende que el apelante era titular de una vivienda que hipoteca como garantía para obtener el prestamos pedido no constando la finalidad del dinero prestado por el Banco, si bien el Letrado de la parte en el acto de la vista dada para conclusiones manifestó que dicho dinero era para la adquisición de una vivienda, manifestación ésta huérfana de prueba alguna.

Con estos hechos, debemos recordar que esta Audiencia Provincial en Auto de fecha 23 de mayo de 2018 aborda esta cuestión esto es, la condición de consumidor y quien debe demostrar que concurre. Y allí dijimos y seguimos diciendo lo siguiente:

'SEGUNDO.- El artículo 1.2 y 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), vigente en la fecha del contrato -5 de febrero de 2007- disponía lo siguiente: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. No resulta de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consum idores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) por razones de vigencia temporal, puesto que entró en vigor el 1/12/07.

Lo que si resulta aplicable es el art. 2 Directiva 93/13/CEE que dispone que 'A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: '... b) consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

Como dice el ATJUE de 19-11-2015 (caso Tarcau ), el concepto de consumidor en el sentido del art. 2b) de la Directiva 93/133 tiene un carácter objetivo y debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión...'.

En el mismo sentido la STS 323/2015, de 30 de junio destaca lo siguiente: '... Como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial, en la demanda se vinculó la solicitud del préstamo hipotecario multidivisa a las actividades de promoción inmobiliaria en las que se involucró la parte demandante. La consecuencia que se extrae de lo anterior es que los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condic ión jurídica de consum idores, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ...'.

Lo relevante es por tanto, el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante. La condición de persona física no determina por sí su consideración como consumidor, sino el destino del préstamo que debe ser ajeno al ámbito comercial, empresarial o profesional, ya sea público o privado.

La cuestión a resolver, en caso de que el destino del préstamo no resulte acreditado, es la relativa a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, debiendo recordar que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba no es establecer quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba de los hechos relevantes. El deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver, en todo caso, los asuntos de que conozcan que, establecen los arts. 11.3 de la LOPJ y 1.7 del CC , exige establecer qué parte ha de verse perjudicada por la falta de prueba sobre un hecho relevante a la hora de dictar sentencia.

Esa es la razón por la que el precepto que regula la distribución de la carga de la prueba, el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le corresponde.

Como dijimos en la Sentencia de esta Sala, SAP Guadalajara, sec. 1ª, S 28-1-2015, nº 15/2015: 'Este precepto no contiene norma valorativa de prueba sino que regula el onus probandi, la distribución de la carga de la prueba entre las partes ( STS 13-10-98 ) que sólo entra en juego cuando hay falta de pruebas, pues cuando existe no importa quién la haya llevado a los autos ( SSTS 30-7-91 , 7-11-91 y 20- 11-91 ) y que no puede decirse que el Juez altera el principio de distribución de la carga de la prueba si realiza una apreciación de los aportados por cada parte y valora luego en su conjunto el resultado ( STS 5-4-91 ), sin que pueda admitirse norma absoluta que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( SSTS 23-11-86 y 13-12-89 ), debiendo destacarse, igualmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SSTS 23-9-86 , 18-5-88 , 15-7-88 , 17-7-89 , 23-9-89 , 22-1 , 22-2 , 8-3 , 13-5 , 6-7 , 26-11 y 15 Oct. 1991 ).- Materia de la facilidad o disponibilidad de prueba, que ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia constitucional, sirviendo de complemento a la anterior doctrina sobre el onus probandi; así la STC 140/1994 (EDJ 1994/4117), de 4 May , ha declarado que debe tenerse presente que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de las partes en el litigio, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales en el curso del proceso -- art. 118 CE - conlleva que sea aquélla quien las posee la que deba acreditar los hechos determinantes en la litis, concluyéndose que opera incluso en la fase probatoria del proceso, el principio de igualdad de armas, que garantiza una igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en esta materia, para lograr la plenitud del resultado probatorio ( STC 227/1991 ). Lo que excluye, como concreción de dicho principio que no puede imponerse con carácter necesario la prueba de los hechos negativos cuando es más simple o de mayor accesibilidad, disponibilidad y facilidad la prueba del acto positivo contrario por parte del otro litigante ( STC 48/1984 y 95/1991 ), pues esta prueba imposible o diabólica es susceptible de causar indefensión al no poder justificar procesalmente las circunstancias relativas a sus derechos'.

El problema se suscita en este caso porque el legislador no se pronuncia sobre quién debe probar la condición de consumidor y tampoco hay un criterio uniforme, ni en la doctrina, ni en los pronunciamientos de las distintas Audiencias Provinciales.

Al respecto señala la SAP Barcelona, sec. 1ª, S 30-6-2016 : 'El TRLGDCU impone la carga de la prueba al consumidor en determinados supuestos y respecto de concretos hechos, como, por ejemplo, el artículo 139, referido a la prueba del defecto en el caso de daños causados por productos, y al empresario en la mayoría de los casos, como por ejemplo en los artículos 69.2, 76, 82.2, 100.3, y 140. En todos los casos se trata de la prueba de hechos positivos.

Por lo tanto, deberá estarse al principio procesal de que quien alega, prueba, y también a las normas sobre la carga de la prueba, y, en concreto, a los principios de proximidad a la fuente de la prueba y facilidad probatoria, recogidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, '2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' y '7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 30.9.2016 alude igualmente a la problemática sobre la prueba de la condición de consumidor y tras resaltar que sobre la cuestión no existe norma específica alguna por lo que habrá de estarse a las reglas generales sobre la carga de la prueba que se condensan en el actual art. 217 LEC , concluye afirmando que '... en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba . Y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor que se convierte en un hecho relevante y se concreta en la finalidad y destino del préstamo, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art. 217.7 LEC , pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar el destino del dinero objeto del préstamo ...'. Criterio este seguido por la SAP Madrid, sec. 28ª, de 9-1-2018, nº 8/2018 .

Más recientemente la SAP Pontevedra, sec. 6ª, S 22-1-2018, nº 25/2018 , profundizando en esta cuestión y examinado distintas resoluciones de otras Audiencias, señala:

'En opinión de la Sala, toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC . (...)

Por otro lado, es el propio consumidor quien está en condiciones mejores para justificar el destino del bien o servicio adquirido, y en los casos en que se trata de contratos de préstamo, la inversión dada al capital adquirido. Se trata entonces de aplicar la norma de la facilidad probatoria a que se refiere el art. 217.7 de la LEC .

En este sentido la SAP de Salamanca de 28 de marzo de 2017 para la que 'dado que es la finalidad del préstamo lo que determina la condición de consumidor o empresario, debe estarse a las reglas de la carga de la prueba, debiendo tener en cuenta que quien ejercita la pretensión debe probar los hechos constitutivos de la misma.

También la SAP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: 'En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato.'

El AAP de Lleida, sec. 2ª, A 27-3-2018, nº 55/2018 , con cita del anterior de 28-9-2017 (nº 180/2017) argumenta que '... desde la perspectiva de la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la insuficiencia probatoria (...) son los prestatarios los que alegan la condición de consumidores, que constituye la premisa básica para la aplicación de la normativa protectora que invocan y en la que fundan su oposición, lo cual exige justificar previamente no sólo el marco subjetivo sino también el objetivo, siendo los prestatarios los que se encuentran en mejor posición para demostrar el concreto destino de las cantidades recibidas, por aplicación de las normas generales sobre carga de la prueba y del principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217-1 , 2 , 3 y 7 de la LEC ). Compartimos en este sentido el criterio mantenido por la SAP de Pontevedra, sec. 1º de 30-9-2016 (...)

No puede exigirse una prueba de un hecho negativo, pero sí del hecho positivo relativo a que obró con fines de consumo privado, que la finalidad en este caso del préstamo era para su aplicación en el ámbito de este consumo privado, prueba que está al alcance de quien ha dispuesto y destinado el bien o servicio adquirido mediante el contrato cuyas cláusulas se cuestionan, atendiendo al principio de disponibilidad y de facilidad probatoria ( art. 217 LEC ).

(...) Cuando está en cuestión la condición de consumidor, los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el art.217 LEC , y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla. Puede entenderse que una entidad financiera que se dedica profesionalmente a este tipo de operaciones, y con mayor motivo en la actualidad en que su participación en un crédito responsable exige examinar la concreta situación del cliente, y que ello debe dejar constancia de elementos que indiquen su solvencia y la actividad que desempeña en el mercado, por lo que seguramente podrá aportar datos al proceso. Pero la carga de la prueba no puede residenciarse ni única ni principalmente en dicha entidad, cuando quien se encuentra en una situación inmejorable para acreditar el destino del préstamo es el propio prestatario, siendo precisamente ese destino lo que determinará la calificación como empresarial, profesional o de consumo, de la actividad a que se destina y, en consecuencia, de quien lleva a cabo la misma, el prestatario'.

El mismo criterio siguen otras muchas resoluciones de la Jurisprudencia menor, como el AAP de Málaga, sec. 5ª, de 31-10-2016 en el sentido que: 'En cualquier caso es que la cualidad de consumidor en el ejecutado, es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art. 217 LEC )'.

Una posición intermedia es la defendida por la SAP Cuenca, sec. 1ª, S 20-12-2017, nº 246/2017 que tras señalar que a falta de una previsión legal específica diferente, resulta aplicable el art 217 de la LEC , añade 'que, cuando concurren indicios o elementos, plenamente acreditados, que apuntan a que el prestatario actuó en su condición de consumidor en la operación crediticia de que se trate, la carga de la prueba de que en realidad no se trataba de un acto de consumo, sino de carácter comercial, profesional o empresarial, se traslada a la adversa, esto es, sin afirmar en ningún momento la inversión de la carga de la prueba, lo cierto es que, si a los ojos de un espectador imparcial todo apunta a que el contrato se desarrolló en un marco ajeno a la actividad profesional o empresarial del contratante, el hecho de que quien controló y gestionó la operación sea el empresario, unido a la mayor facilidad para mantener a su disposición la fuentes de prueba, le obliga a desvirtuar aquellos indicios o elementos unívocos, de modo que, si no lo hace, debe asumir las consecuencias'.

Existen igualmente pronunciamientos, como los citados en el escrito de recurso que estiman que la carga de la prueba de la condición de consumidor debe recaer sobre el empresario, pero en el caso concreto sometido a revisión de la Sala, estimamos que la carga de la prueba de la condición de consumidor pesaba sobre los apelantes, los deudores que pretenden la aplicación de la legislación protectora de consumidores y usuarios, porque concurren en este supuesto elementos fácticos indiciarios de que el destino del préstamo no fue una operación de consumo, sino empresarial o profesional y en tales circunstancias la carga de la prueba para desvirtuar tales indicios pesaba sobre los recurrentes, por tener una mayor facilidad probatoria y disponibilidad plena sobre las fuentes de prueba.'

Pues bien, al igual que lo que dijimos en el Auto citado, es el apelante deudo el que debía probar su condición de consumidor, lo que no hace y, por tanto, no concurriendo dicha condición, la demanda debe ser desestimada y con ello, se debe absolver al Banco de las pretensiones que contra él se formulan, sin que sea necesario entrar a considerar el resto de las cuestiones controvertidas, al ser estimada la principal.

CUARTO.- No se hace condena en costas por las causada en la instancia, pues la demanda es desestimada por motivos distintos a los que se recoge en la sentencia que se revisa.

No procede la condena en costas causadas en el recurso de apelación al hacerse estimado el mismo.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimaos el recurso de apelación entablado por don Andrés Beneytez Agudo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Jacinto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia número 4 y de lo Mercantil de Guadalajara de fecha 21 de mayo de 2019 y, en consecuencia, se revoca la misma y se deja sin efecto lo allí acordado y, con desestimación de la demanda entablada por don Andrés Beneytez Agudo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Jacinto, contra Bankia, S.A., debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones que contra ella se formulan, sin hacer pronunciamiento condenatorio alguno por las castas causadas en la instancia ni por las costas causadas en la apelación y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.