Sentencia CIVIL Nº 240/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 154/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007570

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0003316

Recurso de Apelación 154/2020 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 267/2019

APELANTEBANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Jose Ramón

PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI

SENTENCIA NÚMERO: 240/2020

RECURSO DE APELACIÓN Nº 154/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO

DOÑA PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a ocho de junio de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 267/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Móstoles a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 154/2020 en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado DON Jose Ramónrepresentado por el Procurador D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI; y, de otra, como demandada y hoy apelante, BANCO DE SANTANDER SArepresentada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO; sobre anulabilidad vicio consentimiento.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO.SR. DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles en fecha 25 de noviembre de 2019se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Enrique Auberson Quintana-Lacaci, en nombre y representación de D. Jose Ramón, en los presentes autos de juicio verbal seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A, se DECLARA la NULIDAD de la orden de suscripción del producto 'OBLIGACIONES SUBORDINADAS 2011-2', debiendo la entidad demandada restituir al demandante la cantidad invertida, que ascendió a 75.000 euros, más los gastos y comisiones y los intereses legales devengados sobre la indicada cifra desde la fecha de la inversión; mientras que el demandante viene obligado a devolver los rendimientos percibidos, también incrementados en los intereses legales. La cantidad resultante devengará, desde la fecha de esta resolución, los intereses del art. 576 LEC. Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, habiéndose publicado y entrado en vigor el R.D. Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en cuya Preámbulo II, así como en su artículo 19 regula la celebración de actos procesales mediante presencia telemática y vista la Resolución del C.G.P.J de 11 de mayo de 2020 que establece criterios de aplicación para la reanudación de la actividad judicial relativas a servicios no esenciales, este Tribunal ha resuelto señalar para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día veintiocho de 5 de junio del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por D. Jose Ramón se interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Santander en solicitud, respecto a la compra de obligaciones subordinadas 2011-2 del banco Popular SA efectuada mediante orden de 27.9.2011 por importe de 75.000 euros, se declarase la nulidad -anulabilidad por vicio de consentimiento- del contrato con las consecuencias restitutorias contenidas en la demanda o , subsidiariamente, el incumplimiento del Banco en dicha contratación con declaración de responsabilidad contractual e indemnización de daños y perjuicios por un principal de 75.000 euros.

Admitida la demanda, siendo contestada la misma por la parte demandada, tras la tramitación oportuna se dictó sentencia en la que se estima en su integridad la acción de nulidad ejercitada en los términos contenidos en los antecedentes de hecho de la presente.

Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación en solicitud de, estimándose el mismo y revocándose la sentencia recaída, ser desestimada la demanda interpuesta.

SEGUNDO.- CADUCIDAD DE LA ACCION.

Invocándose en el recurso, como primer motivo del mismo, la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento ejercitada invocando que la sentencia del TS de 9 de julio de 2019, señala que en las obligaciones subordinadas 'el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos', la Sala discrepa de tal alegato en tanto en cuanto, conforme se razona en la indicada sentencia del TS recogiendo la doctrina jurisprudencial al respecto (S 12.1.2015), en la contratación de algunos productos financieros puede ser que al tiempo de su consumación del negocio todavía no ha aflorado el riesgocongénito del negocio cuyo desconocimiento puede viciar el consentimiento prestado, por lo que 'el momento del inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Por ello la fijación por la juez a quo de tal inicio del cómputo en el año 2017 se ajusta a derecho pues, con independencia de tal 'consumación' del negocio, habrá que estar al momento en que se pudo conocer dicho error.

Así, si bien por la apelante se incide en que el cliente antes del año 2017 pudo tener conocimiento de la depreciación de la inversión, aludiendo a la información fiscal suministrada, liquidaciones, extractos que recibía,... la Sala no comparte tales consideraciones pues lo cierto es que el conocimiento de la depreciación del producto, sin más, no puede dar lugar a considerar que entonces el cliente ya conocía que aquel no guardaba las características que le habían explicado, cabiendo suponer que aquel considerase que se trataba de una depreciación pasajera.

TERCERO.- ASESORAMIENTO.

Invocándose -como último motivo del recurso- la inexistencia de relación de asesoramiento, la Sala no comparte tal tesis pues aunque se incida en que el banco únicamente se limitó a facilitar la información adecuada sobre las características y riesgos de las emisiones, lo cierto es que se considera acertado el razonamiento de la juez a quo en orden a la existencia de una labor de asesoramiento.

Como establece la sentencia de la Sección 18ª de esta misma Audiencia Provincial '...... Para determinar cuándo se puede decir que existe asesoramiento en materia de inversión, señala la STS de 20 de enero de 2014 :

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión delart. 4.4 Directiva 2004/39/CE(LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289)'.

'El art. 4.4 Directiva 2004/39/CEdefine el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y elart. 52 Directiva 2006/73/CEaclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

El art. 78 LMV obliga a las entidades de crédito, cuando prestan servicios de inversión, a respetar las normas de conducta contenidas en la Ley del Mercado de Valores. El citado art. 78 establece que ' Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Asimismo, el art. 78 bis LMV, a los efectos de lo dispuesto en el mismo Título, obliga a las empresas de servicios de inversión, o que presten estos servicios, a clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas.

En el presente caso no opone la parte demandada el carácter de inversor profesional del demandante, que no es encuadrable en los supuestos el apartado 3º de ese precepto. Se trata, en consecuencia, de cliente minorista, cuyo régimen de protección varía en función del tipo de servicios que les preste la entidad de crédito, en concreto si se trata de un servicio de asesoramiento de inversión o simplemente de ejecutar la orden de inversión de un cliente.

El análisis de la naturaleza del servicio prestado por la parte demandada a la parte demandante al contratar el producto litigioso ha de efectuarse atendiendo a lo dispuesto en el art. 63.1.g) LMV y a la luz a los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo de 2013 ( C-604/11 ).

El art. 63.1.g) LMV define la labor de asesoramiento como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

El Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo ( C-604/11 ) interpreta que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Añade que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el caso presente la entidad se dirigió al actor a través de un empleado de la oficina, quien le ofreció la contratación del producto.

No se trata por tanto de la divulgación general de un producto sino de una recomendación dirigida al cliente a través de la propia entidad demandada, por lo que se puede concluir que estamos en presencia de un asesoramiento.

Por ello el motivo no puede será cogido.

CUARTO.- PERFIL DEL CLIENTE.

Si bien se incide en que el test de conveniencia arrojó como resultado que era un cliente con experiencia en productos financieros complejos, procede previamente efectuar unas consideraciones respecto a las obligaciones de las entidades financieras en la comercialización de productos complejos como el que es objeto de autos: obligaciones subordinadas.

Así, como punto de partida, es de recordar -conforme a lo ya razonado en el FD anterior- que no cabe desconocer que la entidad demandada llevó a cabo una verdadera labor de asesoramiento al apelado para la adquisición objeto de autos, así, teniendo en cuenta las condiciones personales del inversor ,la entidad no se limitó (como se viene a alegar) a unas meras recomendaciones genéricas, siendo de destacar que en el caso de autos el actor - como se colige del hecho segundo de la demanda- no acudió de motu propio a la oficina del Banco para interesarse de un producto complejo como son las obligaciones subordinadas, como se colige de la complejidad de estas y los escasos conocimientos financieros de aquel.

Es decir, existió un auténtico 'asesoramiento', ahora negado so pretexto de no existir un contrato de tal naturaleza firmado.

Consecuencia de ello es que -como acertadamente razona la juez a quo- se incumplieron de esa forma las obligaciones que impone la LMV pues dentro de las obligaciones que impone a la ley a dichas entidades es el realizar a sus clientes un test de idoneidad, no solo el test de conveniencia, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exigen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Debe por lo tanto concluirse no solo que la entidad ahora apelante incumplió los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV, sino también los deberes que como sociedad de inversión le imponen los citados artículos 72 y 73 del RD 217/2008 al no haber realizado en ningún momento a su cliente el test de Idoneidad, habiendo sido necesario ello para que la ahora apelante pudiera informar sobre los productos más adecuados a su perfil, sin que, en todo caso, el mero test de conveniencia fuera suficiente, cuando la naturaleza del producto ofertado no respondía al perfil inversor del ahora apelado.

Soslayando lo ya indicado anteriormente sobre la procedencia de haberse debido de realizar al actor el llamado 'test de idoneidad', respecto al 'test de conveniencia'obrante en autos, la Sala discrepa de las consideraciones vertidas por el banco pues del practicado no cabría considerar que el adquirente fuese consciente de comprender los riesgos reales que implicaba la contratación del producto, no por su remuneración sino por factores propios de la naturaleza del mismo, pues su complejidad implica que la información y clasificación del cliente resulta fundamental.

Así, resulta sorprendente que en el test practicado se concluya que el cliente tiene experiencia en productos financieros complejos por el mero hecho de, según se dice, contestar que su formación profesional está muy relacionada con el ámbito financiero, como el disponer de experiencia inversora superior a 5 años, o contestar que disponía de deuda del estado o efectuar con mucha frecuencia inversiones, pues de tales respuestas no se colige la conveniencia de contratar un producto complejo como son las obligaciones subordinadas, por cierto, de naturaleza plenamente dispar a la deuda del estado.

Además, el test de conveniencia, además de ser insuficiente por no practicarse el test de idoneidad, fue realizado en la misma fecha de emisión de la orden de inversión - 27.9.2011-, tratándose además de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha pudo ser cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación -como adujo el apelado-.

De cualquier forma, tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que la parte demandante comprendiera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo.

Por ello debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto.

Además debemos añadir que, en todo caso, las preguntas realizadas -ya apuntadas anteriormente- no aseguraban que el cliente pudiese comprender los riesgos de las obligaciones subordinadas, sin comprobar cuál era el conocimiento de aquel sobre otros factores que podrían influir en la evolución de las mismas.

Todo ello impide tener por cumplida a la entidad de crédito de su obligación de informar a su cliente pues esa información tiene que hacerse con la suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento por los clientes, para que este pueda formarse adecuadamente. En este sentido, se pronuncia la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015- nº de recurso 2290/2012 -, que añade, en sus párrafos penúltimo y último del apartado 6 del fundamente de derecho séptimo, que: ' No se cumple este requisito -proporcionar información- cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto..., y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asuntoC-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa...'.

Así, es de recordar que, respecto al test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el art. 72 del Real Decreto 217/2008. Este último precepto establece lo siguiente:

'Evaluación de la idoneidad.A los efectos de lo dispuesto en elart. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

Igualmente, conforme el art. 73 del RD 217/2008 , el test de convenienciatiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene ' los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales, primero, determinar si el producto ofrecido responde los objetivo de la inversión señalados por el cliente y, segundo, si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008 ). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, por lo tanto, en estos caso, no basta que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, que resulta suficiente para los casos en los que la entidad de inversión ofrece otros servicios (ejecución de órdenes de inversión), sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que éste pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que el cliente ha de ser perfectamente informado para que pueda emitir un consentimiento válido.

En definitiva, no cabe acoger el motivo del recurso referido a error en la valoración de la prueba respecto al perfil del inversor.

QUINTO.- DEBERES DE INFORMACION.

En orden al error en la valoración de la prueba que se aduce en relación al cumplimiento por el Banco de sus deberes de información, en relación a la entrega del 'tríptico' del producto y la suscripción de la orden de adquisición, procede significar. En relación al trípticoo resumen explicativo de las condiciones de la emisión, si bien se aduce que en el mismo se destacan los riesgos de aquel, procede reproducir lo razonado en ocasión de: la adquisición de productos semejantes: en Sentencia de esta Sala de 22.12.2014 : ' Debiendo de correr igual suerte desestimatoria el siguiente motivo del recurso: cumplimiento por ...de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, pues si bien la apelante incide en la documentación obrante en autos, que fue presentada a los demandantes, alegando, en definitiva, que se proporcionó la información adecuada de manera comprensible, destacándose en la ficha del producto ..... los términos ,,,,,,, detallándose los riesgos inherentes, como igualmente en consta en el documento nº.... de...-, el motivo es de pleno rechazo cuando no solo como se razonó en la S de esta Sala recaída en el Rollo de Apelación 350/2014: 'conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...', sino cuando, además, como se considera también en aquella: 'el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la Ley del Mercado de Valores...' pues los términos utilizados en la documentación son complejos y prolijos (como dice la apelada: 'fuera del alcance de entendimiento de personas con las circunstancias subjetivas de mis representados'), lo que es compartido por la Sala habida cuenta de tratarse de personas ....'.Lo cual es trasladable al caso de autos no ya solo ante la carencia de conocimientos financieros del actor sino también ante la complejidad y tecnicismos de los términos utilizados.

Falta de información clara y precisa del producto que tampoco resulta de la orden de suscripciónen la que constaba la declaración de haber recibido el suscriptor información - tríptico- pues, en definitiva, la mera entrega de documentación prolija, cargada de tecnicismos y explicaciones solo comprensibles por los expertos en la materia resulta insuficiente, siendo de reconocer que como minorista le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la LMV, esto es, proporcionar al cliente información imparcial clara y no engañosa (art. 79.bis.2) y suministrarle de manera comprensible información sobre los instrumentos financieros...gastos...costes...de modo que le permita conocer la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece (art. 79.bis.3).

Por ello el motivo no puede ser acogido, como tampoco el alegato referido a la inexistencia de error invalidante pues este sería inexcusable según se dice, con pleno olvido no solo de la complejidad -no discutida- del producto, sino de la ausencia de todo conocimiento financiero por el cliente-inversor según todo lo ya razonado.

SEXTO: Procediendo la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada ( art 398 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada Banco de Santander S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles, con fecha 25 de noviembre de 2019, en autos de juicio ordinario allí seguidos con el número 267/2019, CONFIRMAMOS la expresada resolución. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la referida parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a nueve de junio de dos mil veinte

En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.