Sentencia CIVIL Nº 240/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 826/2019 de 22 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4312342120188096460
Recurso de apelación 826/2019 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 579/2018
Parte recurrente/Solicitante: Luis Manuel
Procurador/a: Jose Manuel Gracia Marias
Abogado/a: Miguel Angel Guillen Garcia
Parte recurrida: Leonor
Procurador/a: Manel Vicente Ramon Gaspar
Abogado/a: Fernando Troyano Puig
SENTENCIA Nº 240/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistradas
Dª Silvia Falero Sánchez
Dª Joana Valldepérez Machi (Ponente)
Tarragona, a 22 de abril de 2020
Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Luis
Manuel representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gracia Marías y defendido por el Letrado Sr.
Guillén García, y la impugnación formulada por DÑA. Leonor representada por el Procurador de los Tribunales
Sr. Ramón Gaspar y asistida por el Letrado Sr. Troyano Puig, contra la Sentencia de 3 de mayo de 2.019 dictada

por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , divorcio contencioso núm. 579/2018, siendo
parte demandante la Sra. Leonor , y parte demandada el Sr. Luis Manuel . Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Leonor y declaro la disolución del matrimonio celebrado entre Leonor y Luis Manuel Acuerdo las siguientes medidas definitivas: - Los menores estarán en compañía del padre todos los lunes desde las 19 horas hasta los miércoles a la entrada del centro escolar a las 9.00, momento en el que la guarda será asumida por la madre.

- Los menores estarán en compañía de la madre todos los miércoles a partir de la entrada en el colegio hasta el viernes a la salida del colegio - Los menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores en fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta los lunes a la entrada del centro escolar.

- Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas. En los años pares la primera quincena del mes de julio y del mes de agosto corresponderán el padre y en los años impares le corresponderán a la madre.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitades. La primera mitad comprende desde el día que finalicen las clases hasta el miércoles santo a las 10.00 y desde el miércoles santo hasta la entrada del colegio.

En los años pares el primer periodo corresponderá al padre y en los años impares le corresponderán a la madre - Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día 31 de diciembre a las 10.00 y desde esa fecha hasta el día de inicio de clases. Los años pares el primer periodo corresponde al padre y los años impares le corresponde a la madre.

- El uso del domicilio conyugal se atribuye a la madre.

- El padre deberá abonar una pensión mensual de alimentos de 200 euros por cada menor. Dicha cantidad será actualizable de forma automática conforme al IPC o índice que le sustituya y deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por la madre.

- El padre deberá abonar una pensión compensatoria a la madre de 100 euros mensuales durante un año y deberá ser ingresado dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por la madre.

Se desestiman el resto de pretensiones de las partes.

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO. Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Luis Manuel , e impugnación de la sentencia por DÑA. Leonor , por los motivos expuestos en sus respectivos escritos.



TERCERO. Dado traslado del recurso de apelación y de la impugnación a las adversas respectivamente, por sus representaciones procesales se presentaron escritos de oposición.



CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó Ponente a la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes.

1. DÑA. Leonor interpuso demanda de divorcio en la que solicitaba, además del divorcio, la adopción de las medidas correspondientes relativas a: A) patria potestad compartida y atribución de la guardia y custodia de los hijos menores Angelica (nacida el NUM000 -2005) y Francisco (nacido el NUM001 -2008) a la progenitora, con un régimen de estancias y comunicación con el otro progenitor; B) atribución del uso del domicilio y ajuar familiar a la Sra. Leonor en cuya compañía quedan los menores; C) pensión de alimentos en favor de los hijos y a cargo del padre por importe de 550.- euros mensuales, así como el 50% de los gastos extraordinarios; y D) pensión compensatoria a favor de la Sra. Leonor y a cargo del Sr. Luis Manuel por importe de 450.- euros/ mes por un plazo de tres años.

2. Por su parte, D. Luis Manuel contestó la demanda, proponiendo las medidas que consideró oportunas respecto a guarda y custodia de los hijos menores, solicitando un régimen de custodia compartida; vacaciones; contribución a los alimentos de los hijos; venta del domicilio familiar y ajuar doméstico.

3. El Ministerio Fiscal contestó la demanda solicitando que se resolviera sobre las medidas interesadas de acuerdo con lo que resultara probado.

4. Tras los trámites legales se dictó la sentencia recurrida que estima parcialmente la demanda y acuerda la disolución del matrimonio y las medidas correspondientes.

5. Presenta recurso de apelación D. Luis Manuel impugnando los pronunciamientos relativos a la custodia de los menores; la atribución del domicilio familiar a la madre; la constitución de una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre; la constitución de pensión compensatoria a favor de la madre y a cargo del recurrente; finalmente, aplicación del art. 233-20.7 del CCCat.

6. Dña. Leonor se opone al recurso de apelación, y al mismo tiempo impugna la sentencia de instancia en lo referente a la duración e importe de la prestación compensatoria reconocida en la resolución impugnada.



SEGUNDO. Recurso de apelación de D. Luis Manuel .

Como ya se ha expuesto, impugna el recurrente los siguientes pronunciamientos: I. Custodia de los menores: 1. Manifiesta el apelante que la impugnación que se hace tiene que ver con la distribución de los tiempos de permanencia de los menores que se viene realizando desde las medidas provisionales y que ha representado que, por lo menos en lo que hace a la menor Angelica , ésta no se haya adaptado al 100%. Por ello considera que la distribución de tiempos propuestas por el mismo y consistente en períodos de semanas alternas, comenzando cada uno de los períodos todos los domingos a las 22.30 horas de la tarde, casa perfectamente y es idóneo para los menores.

2. El motivo se rechaza: se ha de partir de que en sede de medidas cautelares coetáneas los progenitores alcanzaron un acuerdo (Auto de 12-07-2018) relativo, entre otras medidas, al ejercicio de la patria potestad y la guarda de los menores, atribuyendo la guarda y custodia a la progenitora y estableciendo un régimen de visitas a favor del progenitor. Como señala la Magistrada de instancia, de la prueba practicada no se desprende que existan elementos que aconsejen reducir el tiempo que los menores pasan con el padre, ni que ello sea beneficioso para los mismos, y ello a tenor de la exploración judicial de la hija menor Angelica , expresándose en la nota informativa del Equipo Técnico de Tarragona que ' Quan a l'esfera familiar, la noia descriu una organització adequada i ajustada a les seves necessitats ... La Angelica identifica a ambdues figures parentals com a referents en la seva criança, apreciant-se correctes vincles afectius i emocionals amb ambdues figures ....

Amb tot, de les manifestacions de la noia, s'observa una percepció de la figura materna com a referent actiu, normatiu i educatiu primeri pretèrit' (folio 175).

3. De la misma forma y en consonancia con lo anterior, el régimen de guarda compartida por semanas alternas tampoco se considera el más adecuado, como dice la resolución recurrida, a las necesidades de los menores y, en particular, de la menor Angelica . Así, en el citado informe del Equipo Técnico de Tarragona se dice que ' la Angelica trasllada el desig de reduir la durada del temps que passa amb el seu pare. Ho circumscriu en els períodes llargs i que impliquen caps de setmana, de divendres a dimecres. Valora que és durant aquest període més llarg del régim de visites, quan es produeixen las discussions i dificultats en la convivència en el nucli patern' (folio 175 reverso).

II. Atribución del domicilio familiar a la madre: 1. Igualmente impugna el Sr. Luis Manuel la atribución del domicilio familiar que realiza la sentencia a la progenitora, manteniendo que la vivienda debía ser vendida, y mientras no se vendiera, no se oponía a que el uso correspondiera a la Sra. Leonor , justificando dicha venta en la situación económica de ambos progenitores, y en particular en la suya.

2. El motivo se estima. Considera la Sala que la razón le asiste al recurrente, pues siendo el domicilio familiar, propiedad de ambos litigantes, es necesario apreciar que en la regulación establecida en el artículo en el art.

233-20 del CCCat, no opera el criterio automático de atribución al progenitor que ostente la guarda y custodia de los hijos menores. Así, establece el citado artículo 233-20 CCCat: 1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este.

También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados. /// 2. Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta', estableciendo en los apartados siguientes algunas excepciones, por ejemplo en el caso de que el cónyuge que no tiene la guarda de los menores sea el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos (ap. 4). Se han de valorar, por tanto, en conjunto las demás circunstancias concurrentes.

3. Y en este caso, analizada la inversión económica realizada para la adquisición de la vivienda valorada en más de 65.000 euros, así como la carga hipotecaria que pesa sobre la misma, no es razonable mantener la propiedad en común por más tiempo que el que resulta necesario para la extinción del condominio. La ponderación de las circunstancias concurrentes, ambos litigantes obtienen ingresos por la profesión que desempeñan de forma estable y la posesión de una segunda residencia propiedad exclusiva de la actora, determinan que no procede despojar al demandado de su derecho de propiedad sobre la vivienda familiar por un periodo excesivo. Por lo que de conformidad con lo interesado por el propio apelante Sr. Luis Manuel , la adjudicación del uso de la vivienda familiar a la actora se limita hasta que se proceda a su venta.

III. Constitución de una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre: 1. Denuncia el recurrente que la sentencia adolece de un error en la valoración de la prueba, pues no refleja su situación económica actual, ni tampoco la de la demandante.

2. El motivo se rechaza: como expone la Magistrada de instancia, y este Tribunal comparte, existen diferencias entre los ingresos del progenitor (ejercicio 2017: 35.524,41.- euros; ejercicio 2018: 33.971,73.- euros), y los de la progenitora (aproximadamente 900.- euros mensuales). Se han de tener en cuenta los gastos personales de ambos: así, el Sr. Luis Manuel paga el alquiler de un piso (550.- euros mensuales), la mitad de la hipoteca del domicilio familiar (155.- euros mensuales), cuota de la tarjeta de crédito (360.- euros mensuales), gastos propios (suministros, comida, etc.); por su parte, la Sra. Leonor manifiesta pagar el comedor escolar del menor Francisco , la hipoteca del piso de DIRECCION001 (232.- euros mensuales), la cuota de la tarjeta de crédito (125.- euros mensuales), gastos de suministros, etc.. Por todo ello, en atención a lo expuesto y a las necesidades económicas de los hijos menores, se considera adecuado el importe de 400.- euros mensuales por los dos hijos menores (200.- euros por cada uno de ellos), así como el 50% de los gastos extraordinarios.

IV. Constitución de pensión compensatoria a favor de la madre y a cargo del recurrente: 1. Impugna el apelante este pronunciamiento por considerar que no se dan los requisitos del art. 233-14 y 15 del CCC, y así señala que siendo cierto que existe un perjuicio por la ruptura de la convivencia, está acreditado que dicho perjuicio lo es para ambos progenitores, pues los gastos que antes se compartían ya no se comparten.

2. Como dijo esta misma Sala en sentencia de 19-02-2020 (ROJ: SAP T 145/2020), establece el artículo 233-14 del CCCat en su apartado primero que 'el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario'. El artículo 233-14 del CCCat concibe la prestación compensatoria como un instrumento para reparar el perjuicio que la ruptura conyugal produce en la situación económica de los cónyuges. Esta prestación, como dispone este precepto, no puede exceder del nivel de vida de que gozaba el cónyuge durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Fundamento de la prestación compensatoria se describe entre otras en la sentencia del TSJC 85/2015, de 17 de diciembre al señalar que 'la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'. Por tanto, no se darán los presupuestos legales cuando la ruptura de la convivencia perjudique en igual forma a ambos, o cuando el perjuicio no derive del cese de la convivencia. La nueva norma resalta que debe ponderarse además la situación en la que queda el deudor de la prestación teniendo en cuenta sus gastos y situación, la cual avalaría también la improcedencia de la pensión analizada.

3. De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, considera la Sala que debe estimarse el motivo, no procediendo el establecimiento de prestación compensatoria alguna a favor de la Sra. Leonor , y ello atendiendo a las razones siguientes: los ingresos económicos y gastos del Sr. Luis Manuel , incluyendo el importe de 400.- euros mensuales en concepto de pensión a favor de los hijos; la posibilidad al menos hipotética de la Sra. Leonor de poder retornar a su puesto de encargada de sección al que renunció (documento nº 7 de la demanda) y aumento de salario; la titularidad de la Sra. Leonor de una segunda residencia en la localidad de DIRECCION001 (documento nº 8 de la demanda), susceptible de generarle ingresos; finalmente, como expone el recurrente, el perjuicio derivado de la ruptura de la convivencia ha afectado a ambos progenitores, siendo prueba de ello el que hayan surgido nuevos gastos, como por ejemplo, la necesidad del alquiler de una vivienda por el progenitor y gastos de suministros que ello comporta. El motivo, por tanto, se estima.

V. Aplicación del art. 233-20.7 del CCCat : 1. Finalmente, denuncia el recurrente que no se ha aplicado el art. 233-20.7 del CCC que dispone que ' 7.

La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge'.

2. El motivo se rechaza: Resulta evidente para la Sala que, en la fijación de la pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores, se han tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes y que han resultado acreditadas, siendo además que el uso de la atribución de la vivienda se ha limitado en esta alzada hasta que se produzca la venta y se ha dejado sin efecto la prestación compensatoria a favor de la madre.

VI. En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Manuel , revocando la sentencia de instancia en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida a favor de la progenitora. La estimación del recurso implica la no imposición al apelante de las costas procesales de la alzada ( art. 398 de la LEC).



TERCERO. Impugnación de la sentencia formulada por Dña. Leonor .

1. Impugna la Sra. Leonor lo referente a la duración e importe de la prestación compensatoria reconocida en la resolución impugnada, solicitando que sea elevada a la cantidad de 450.- euros mensuales durante 3 años.

2. La impugnación necesariamente debe desestimarse a tenor de lo resuelto en el Fundamento precedente en el que se acuerda dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida a favor de la progenitora. Ello implica que deban imponerse las costas de la impugnación a la parte impugnante.

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelaciónformulado por D. Luis Manuel contra la Sentencia de 3 de mayo de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , divorcio contencioso núm.

579/2018, que se revoca en el sentido: a).- Dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida a favor de la madre de 100 euros mensuales durante un año.

b).-La adjudicación del uso de la vivienda familiar a la madre se limita hasta la venta de la misma.

La estimación del recurso implica la no imposición al apelante de las costas procesales de la alzada, con devolución del depósito que, en su caso, se hubieren constituido para recurrir.

2º.- Desestimar la impugnación de la sentencia formulada por Dña. Leonor , con imposición a la misma de las costas de la alzada derivadas de la impugnación y pérdida del depósito para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.