Encabezamiento
A.P. de Alicante (5ª.) Rollo491/20
SENTENCIA NÚM 240/21
Iltmas. Sras.:
Presidente: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
Magistrada: Dña. Mª Encarnación Aganzo Ramón
En la ciudad de Alicante, a uno de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario num. 1508/18 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Benidorm de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada MARENOSTRUM INMUEBLES S.L. y GRUPO 4-97 DEL MEDITERRANEO ESPACIOS COMERCIALES S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dña. Maria Luisa González Lagier y dirigida por la Letrada Dña. Alejandra Sartorio Castillo siendo como apelada la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 representada por el Procurador D. Lorenzo Guich Giménez y con la dirección del Letrado D. Adolfo Antonio Artigas Navarro.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Benidorm, en los referidos autos de Juicio Ordinario, tramitados con el núm. 1508/18, se dictó Sentencia con fecha 12 de marzo de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 representado por el Procurador de los Tribunales D. Lorenzo Guich Giménez contra GRUPO 4-97 DEL MEDITARRANEO ESPACIOS COMERCIALES SL representada por el Procurador de los Tribunales Dª. María Luisa González Lagier debo:
- Declarar y declaro que el vallado de metal y madera anclado sobre el muro en áreas de acceso a la terraza del local uno, así como la tarima existente en el perímetro interno delimitado por dicho vallado, y que obra en el informe pericial acompañado como documento nº 11 de la demanda y que se hace referencia en el hecho sexto de la demanda, supone una modificación de los elementos comunes realizada sin autorización comunitaria, y en consecuencia,
2) debo condenar y condeno a la mercantil demandada:
* a estar y pasar por la declaración contenida en el apartado primero del suplico y de este fallo
* y a retirar el vallado de metal y madera anclado sobre muro en áreas de acceso a la terraza del local nº 1, a la demolición del muro de fábrica, así como al levantamiento de la tarima del exterior y césped artificial, volviendo todo ello a su primitivo estado, en reposición de los elementos de fábrica que se deterioren por la retirada, y asumiendo los gastos que todo que ello conlleve.
Condeno a la parte demandada a abonar las costas de este procedimiento.'.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 41/20, señalándose para votación y fallo el día 29 de junio de 2021 en el que tuvo lugar.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Encarnación Aganzo Ramón.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra GRUPO 4-97 DEL MEDITERRANEO ESPACIOS COMERCIALES S.L., considerando, en primer lugar, que el Presidente de la Comunidad tenía legitimación activa para actuar en nombre de la misma pues en Junta de 6 de abril de 2018 se le había autorizado para interponer acciones en relación con las obras efectuadas de cerramiento de la terraza del local 1, en lo que debían entenderse incluidos, en el contexto de muchas conversaciones previas, la valla, el muro, la tarima y el césped, ratificándose además la demanda en Junta de fecha 27 de abril de 2019; en segundo lugar, que el uso exclusivo y excluyente atribuido por los Estatutos al propietario del local de la zona objeto de discusión hasta el límite de la acera pública, no le eximía de solicitar autorización a la Comunidad, y más si afectaba al uso de la zona fuera de lo permitido en los Estatutos, al propio paso de personas por dicha zona o a la estética de la Comunidad, al tratarse de un elemento de uso exclusivo, pero común; y que la obra realizada por la demandada no podía entenderse autorizada por la Comunidad ni comparable a otras obras realizadas en otros locales o cerramientos en otros balcones del edificio. Por todo ello, declara que el vallado de metal y madera anclado sobre el muro en áreas de acceso a la terraza del local, así como la tarima existente en el perímetro interno, suponen una modificación de los elementos comunes, realizada sin autorización comunitaria, por lo que requiere a la demandada su retirada.
La demandada MARENOSTRUM INMUEBLES S.L. y GRUPO 4-97 DEL MEDITERRANEO ESPACIOS COMERCIALES S. L. interponen contra la mencionada sentencia recurso de apelación, en relación con las siguientes cuestiones:
- Error en la valoración de la prueba, infracción de la jurisprudencia aplicable e infracción de los artículos 133º y 18 LPH, 265 1 y 270 LEC y 24 1 CE en relación con la falta de legitimación activa de la demandante para instar la retirada de la tarima de madera y el césped, toda vez que en la Junta General Extraordinaria de 6 de abril de 2018 no se sometió a votación de la junta dicha cuestión, tratándose únicamente la cuestión del vallado.
- Error en la interpretación de los Estatutos de la Comunidad, que autorizaban a la recurrente a ejecutar el vallado de su zona de retranqueo sin contar con la autorización de los demás propietarios, si se cumplían las condiciones previstas respecto a los límites de espacio y necesidad de ajustarse a la normativa municipal, siendo la del juzgador excesivamente restrictiva.
- Infracción de lo dispuesto en los arts. 281, 283 y 353LEC por indebida inadmisión de la prueba de reconocimiento judicial, al tratarse de una prueba debida, útil y propuesta en tiempo y forma.
- Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo que valoraba de manera más flexible la realización de obras en locales comerciales de planta baja para garantizar la seguridad y evitar el vandalismo, siempre que las obras que se realicen no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general o perjudicasen los derechos de otro propietario.
- Error en la valoración de la prueba, al omitir la sentencia el estudio de las cuestiones relativas a las negociaciones previas de las partes, a la autorización de la Junta celebrada en fecha 29 de agosto de 2017, el visto bueno del presidente, el abuso de derecho de la comunidad y su motivación de venganza respecto de un juicio anterior a la que fue condenada, inexistencia de justa causa o de finalidad legítima, y doctrina del Tribunal Supremo en relación con la buena fe y el abuso de derecho.
La demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, por su parte, se opone al recurso de apelación alegando que la apelante trataba de imponer su criterio interpretativo y su orden de prioridad y validez o no en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, no acreditando que la valoración haya sido errónea, arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica o buen criterio; que no se había denunciado oportunamente la infracción de las normas procesales, ni habían producido indefensión; que en Junta sí se había autorizado al Presidente a interponer acciones en relación con la retirada de la tarima y césped, además del vallado y muro de fábrica, pero por error material cometido por el Secretario- Administrador al redactarla no se había plasmado dicho acuerdo en el acta, lo que fue subsanado por acta de Junta General Extraordinaria de fecha 27 de abril de 2019, cuyos acuerdos no habían sido impugnados, resultando suficiente una autorización genérica a la Comunidad de acuerdo con la más reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo; que es correcta la interpretación del juzgador en relación con las actuaciones permitidas por los Estatutos sin necesidad de consentimiento de la Comunidad; que el reconocimiento judicial resultaba innecesario al disponer de fotografías unidas a los informes periciales; que carecían de peso el argumento relativo a la seguridad y al vandalismo, y el resto de las cuestiones que se decían omitidas en la sentencia, por lo que la sentencia de instancia debía ser confirmada.
SEGUNDO.-Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.
Debe tenerse en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'.
En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.
Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.
En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente
TERCERO.-Sobre la legitimación del presidentepara el ejercicio de acciones en nombre de la comunidad, la doctrina jurisprudencial indica que ' hace falta un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la Comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta, salvo que el presidente actúe en calidad de propietario o los estatutos dispongan lo contrario'( STS de 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2012 entre otras), puesto que lo que se trata de impedir es que la sola voluntad del presidente ' sea la que deba vincular a la comunidad lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente',( STS de 10 de octubre de 2011), si bien interpretándose de manera flexible esta necesidad de acuerdo previo, de manera que se rechaza la falta de legitimación denunciada cuando ' la forma de actuar del presidente es coherente con los acuerdos de la junta y que ésta además ha tenido conocimiento de la acción ejercitada'( STS de 1 de diciembre de 2012 ).
Así se reitera en la reciente STS de 24 de Julio de 2016, que extracta la anterior jurisprudencia: ' concluye la reciente sentencia 622/2015, de 5 de noviembre , es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las sentencias 676/2011, de 10 de octubre , 204/2012, de 27 de marzo - ambas citadas por el recurrente -, 768/2012, de 12 de diciembre , 659/2013, de 19 de febrero , y 757/2014, de 30 de diciembre ) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario, entendiendo suficiente un autorización genérica de la Junta para que el presidente pueda accionar judicialmente en beneficio de la comunidad'.
En este mismo sentido se ha venido pronunciando esta secc 5ª, en reiteradas sentencias a partir de la dictada con fecha 6 de junio de 2012, 5 de noviembre de 2014 etc.
En sentencias recientes el Tribunal Supremo ha flexibilizado este requisito, y, por ejemplo, en Sentencia 383/17, de 16 de junio, citada en la sentencia que se recurre, ha señalado que ' en las actas antes transcritas se facultó al presidente para reclamar los vicios en los elementos privativos, al menos en dos ocasiones, ejerciendo las acciones que procediesen 'según ley'. Tan amplio mandato permitía al presiente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual, pues no es exigible a una comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el presidente no se extralimita sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana'.
En cuanto a la subsanación de dicho requisito, es criterio de esta sala que sólo cabe la subsanación del requisito de procedibilidad con la aportación posterior de certificado acreditativo de la existencia de un acuerdo previo, pero nunca del propio acuerdo con su adopción posterior. Y ello toda vez que el art. 413.1LEC indica que, a salvo las excepciones que en el mismo precepto se contemplan y que no son aquí al caso, no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda.
La Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, sentencia 290/2008 de 13 junio 2008, rec. 41/2008 recuerda que es contrario a la economía procesal exigir que se tenga que volver a iniciar el procedimiento judicial cuando no se evidencia una actuación contraria al interés comunitario, ni opuesta a la voluntad de la comunidad. Así se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de 0ctubre de 2004, que señala que la falta de autorización de la comunidad lo que supone es que el presidente carece de poder de la comunidad y también se recoge que se trata de un vicio (ausencia de poder) perfectamente subsanable. Pero lo que sí debemos entender es que la subsanación se permite con respecto a la aportación de la certificación del acuerdo que se adoptó antes de aportar la demanda, pero no valdría la subsanación si el acuerdo no estaba aportado en ese momento y lo que se pretende es celebrar una junta después de la demanda para 'subsanar' su no aportación.
En el presente caso, si bien en el acta de la Junta de Propietarios de fecha 6 de abril de 2018 se recoge expresamente que se autoriza al Presidente para interponer reclamaciones extrajudiciales o judiciales para la retirada del cerramiento frontal y lateral ejecutado en la terraza del local 1 bis, en acta de la Junta General Extraordinaria de fecha 27 de abril de 2019 se pone de manifiesto la existencia de un error material en dicha acta, haciéndose constar expresamente que ' los presentes, con el voto en contra del representante del local nº 1 y el local nº 5 se ratifican en el acuerdo de la Junta General Extraordinaria del 6 de abril de 2018 en los términos aquí expuestos y, por tanto, en que la autorización para interponer demanda en ejercicio de la obligación de retirar el cerramiento efectuado era comprensiva tanto del vallado perimetral como del suelo de tarima y césped instalado. Asimismo, los presentes ratifican la demanda interpuesta en los términos que en la misma se contemplan en su suplico contra el Local nº 1 y que se sigue con número de autos 1508/18 en el Juzgado de Primera Instancia de Benidorm '.Dicho error fue reconocido en el acto de la vista por el Secretario- administrador de la Comunidad, que afirmó que en la Junta se autorizó al Presidente para interponer demanda por las obras realizadas, incluyendo pavimento, tarima y césped, y no consta que los acuerdos de dicha Junta hayan sido impugnados, por lo que tienen plena validez.
No se trata, por tanto, de la subsanación de una ausencia de acuerdo, sino de un defecto de redacción del documentado en acta, de forma que consta claramente que la voluntad de la Comunidad de Propietarios, desde un inicio, fue incluir en la reclamación la retirada del suelo de tarima y césped instalado, si bien por omisión involuntaria del redactor del acta inicial, dicho acuerdo no se incluyó en el acta. Siendo perfectamente posible dicha subsanación, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en este punto.
CUARTO.- En relación con el segundo motivo de apelación, que es el error en la interpretación de los Estatutos de la Comunidad, que, según el apelante, autorizaban a la recurrente a ejecutar el vallado de su zona de retranqueo sin contar con la autorización de los demás propietarios, si se cumplían las condiciones previstas respecto a los límites de espacio y necesidad de ajustarse a la normativa municipal, siendo la del juzgador excesivamente restrictiva, debe señalarse que lo que se recoge expresamente en los Estatutos es que los titulares de los locales comerciales de planta baja podrán abrir huecos y puertas a la calle y al pasaje de acceso, así como realizar obras y decoraciones que consideren oportunas, y colocar en la parte de la fachada a vía pública que les corresponda, como cierre de los mismos, rótulos, carteles y letreros, luminiosos o no, así como marquesinas, la decoración que consideren oportuna, sin rebasar cerramientos pertenecientes a las viviendas ni al departamento de garaje aparcamiento, ajustándose en todo caso en cuanto a dimensiones y demás características a lo dispuesto en las Ordenanzas Municipales de aplicación y sin previa necesidad de previa autorización de los demás copropietarios.
Ello implica, como acertadamente se recoge en la sentencia de instancia, un derecho de uso exclusivo y excluyente del local, y una habilitación para decorar e iluminar sus fachadas y accesos, pero en ningún caso para proceder al cierre y cobertura de sus terrazas de forma unilateral, con estructuras fijas, cerradas y permanentes, sin autorización de la Comunidad, dado que se tratan de elementos comunes de la misma, menos aún cuando se ven afectados el paso de las personas o la estética de la Comunidad. De hecho, lo único que se autoriza expresamente son las 'marquesinas', debiendo entenderse como tales las estructuras sencillas de cualquier material, protegidas por los lados y cubiertas, similares a las que se colocan a la entrada de edificios públicos, palacios, las paradas de transportes públicos, para guardar del sol y la lluvia, lo que da idea de la sencillez de la estructura autorizada, que nunca puede equipararse a un murete de albañilería con vallas de lamas de madera, entarimado y césped del interior, e instalación de merendero.
Debe concluirse, por tanto, que la construcción realizada requiere de autorización de la Comunidad, con la que en este caso no cuenta. El hecho de que la construcción realizada sí haya obtenido licencia municipal y permisos correspondientes en nada desvirtúa esta conclusión, al tratarse de un elemento común, que requiere para su modificación autorización de la Comunidad.
Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 y 29 de diciembre de 2015, sobre las obras en comunidades de propietarios reiteran que ' Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16LPH, en relación con el artículo 11LPHaplicable en estos autos, y el artículo 12LPH); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH, que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12LPHen relación con la regla primera del artículo 17LPHexige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 , de 15 de diciembre de 2008 y de 17 de febrero de 2010 )'.
QUINTO.-En relación con la alegada infracción de lo dispuesto en los arts. 281, 283 y 353LEC por indebida inadmisión de la prueba de reconocimiento judicial, al tratarse de una prueba debida, útil y propuesta en tiempo y forma, debe estarse a lo acordado en el auto de fecha 19 de noviembre de 2020, que ya denegó dicha prueba en esta instancia, afirmando que, como ha señalado la jurisprudencia (por todas, la STS de 8 noviembre de 1982), de forma mayoritaria, el reconocimiento judicial no puede entenderse como ' una prueba privilegiada que haya de prevalecer sobre el resto de las practicadas, ni el acta en la que se documenta merece la conceptualización de documento auténtico, y ello ni siquiera respecto de aquella parte en que dicha acta refleje las exterioridades de la cosa inspeccionada, tanto menos aquella parte en que vierta calificaciones o juicios de valor aún emanados del propio juez',por lo que, constando en autos pruebas suficientes para la comprobación de los extremos que se pretenden, especialmente informes periciales a las que se adjuntan fotografías, acta de presencia notarial, interrogatorios y testificales practicadas en la vista, resulta acertada su inadmisión por innecesaria e improcedente, tanto en esta segunda instancia, como en la primera, en que así fue acordado por el juez sentenciador.
Debe desestimarse, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto en relación con esta cuestión.
SEXTO.-En relación con la posible existencia de mala fe o de abuso de derecho por parte de la Comunidad de Propietarios, debe señalarse que la doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006, se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva, la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima.
La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª), sentencia de 4 de septiembre de 2015 ha señalado que ' Constituye doctrina del Tribunal Supremo en materia de propiedad horizontal, que el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. Son manifestaciones del abuso de derecho la violación del principio de igualdad de trato entre los distintos propietarios que integran el régimen de propiedad horizontal, normalmente por permitir a algún comunero la ejecución de obras semejantes que, no obstante, le son prohibidas a otros. Dicho abuso igualmente puede provenir por violación del principio general de derecho que impide actuar contra actos propios, o cuando se adopta el acuerdo con la aviesa finalidad de dañar a uno o varios propietarios sin interés legítimo alguno de la comunidad en la prohibición, que, sin embargo, satisfaría una necesidad importante del comunero impugnante entre otros casos. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación constituye abuso de derecho. Por ello es obligado atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida de otras obras o cerramientos similares. La corriente jurisprudencial tiende, pues, a evitar agravios comparativos y aplicaciones automáticas de la Ley desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1y 7 del Código Civil ... Nos encontramos ante un ejercicio abusivo del derecho y una actuación de agravio comparativo por la Comunidad de propietarios al ejercitar una acción de demolición de unas obras que previamente se habían llevado a cabo de manera similar por otros vecinos sin que se haya ejercitado acción legal alguna....Esta situación fáctica consentida por la Comunidad de propietarios, en principio, legitima a los demás propietarios a la realización de obras similares, pues en caso contrario estaríamos ante una situación de discriminación y de agravio comparativo, contraria a la realidad social a que se refiere el art. 3.1 del Código Civily actitud abusiva que como se pone de manifiesto en la resolución impugnada, está prohibida en el art. 7 del Código Civil'.
Por su parte, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de 20 de marzo de 2017 ha señalado que 'es cierto que jurisprudencia menor amparándose en algunas resoluciones del Tribunal Supremo, ha establecido que en los supuestos en que la comunidad hubiera autorizado con anterioridad -expresa o tácitamente- alteraciones análogas de otros comuneros el ulterior ejercicio de esta acción implicaría un trato discriminatorio que debe evitarse; en este sentido la SAP de Tarragona de 4-11-03 viene a recoger al respecto, lo que dispone la SAP de Las Palmas de 16-9-02 , al señalar que esta última resume el abundante criterio seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 , 'que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares', lo que 'ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar agravios comparativos injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1y 7 del Código Civil...'
No obstante, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 4 de enero de 2012, ha precisado que no cabe estimar una discriminación o desigualdad de trato cuando de las circunstancias fácticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustenten en unas finalidades claramente amparadas en la norma. En efecto, si se atiende a estas circunstancias se observa que no se produce la vulneración del principio de igualdad por las siguientes consideraciones:a)La acción ejercitada por la comunidad de propietarios viene expresamente amparada por la normativa aplicable. b)Las obras realizadas carecen de la pertinente autorización sin que pueda alegarse que la Junta de propietarios haya autorizado a ejecutar obras iguales o similares a las que son objeto de la litis. c)Tampoco se acredita que la junta de propietarios haya renunciado a acciones interpuestas en el sentido examinado. d)En todo caso, y con los anteriores antecedentes, tampoco resulta contrario al principio de igualdad que la Junta de propietarios, en el ejercicio de su competencia, pueda, en un determinado momento y de cara al presente, variar su postura acerca de las obras meramente consentidas, de acuerdo con la normativa aplicable.
En el presente caso, no existe mala fe ni abuso de derecho por parte de la Comunidad, y, sí por el contrario, justa causa en su reclamación, pues la construcción cuya retirada se solicita difiere por completo del resto de las obras realizadas en locales o viviendas de la Comunidad, dado que, a diferencia de las mismas, como señala acertadamente el juzgador de instancia, corta el paso, es permanente, limita la visión de la zona y altera la configuración del edificio y de sus elementos comunes. Debe desestimarse, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto en este punto.
SEPTIMO.-Finalmente, en relación con la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo que valora de manera más flexible la realización de obras en locales comerciales de planta baja para garantizar la seguridad y evitar el vandalismo, siempre que las obras que se realicen no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general o perjudicasen los derechos de otro propietario, lo cierto es que existe un acuerdo de la Junta no dando el consentimiento para las obras realizadas, que no consta impugnado, con lo que el acuerdo cuenta con plena validez. No consta, por otra parte, manifestación alguna a la Comunidad de vulnerabilidad del local o vandalismo que justifique la realización de la obra.
Por último, debe señalarse que ni las negociaciones previas de las partes a la autorización de la Junta celebrada en fecha 29 de agosto de 2017, ni el visto bueno del presidente, ni el abuso de derecho de la comunidad y su motivación de venganza respecto de un juicio anterior a la que fue condenada, ni la inexistencia de justa causa o de finalidad legítima son argumentos que puedan justificar un pronunciamiento diferente al contenido en la sentencia que se recurre, por lo que debe confirmarse la misma en su integridad.
OCTAVO-Costas. Procede imponer las costas de la segunda instancia a la parte recurrente con arreglo al criterio del vencimiento objetivo ( arts. 398.1 y 394 LEC).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por MARENOSTRUM INMUEBLES S.L. y GRUPO 4-97 DEL MEDITERRANEO ESPACIOS COMERCIALES S.L. contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2020 recaída en el juicio ordinario número 1508/18 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Benidorm, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2. 3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
