Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/09/2021
Sentencia CIVIL Nº 240/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 190/2021 de 13 de Mayo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 33 min
Orden: Civil
Fecha: 13 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: MORENO GARCIA, JUAN ANGEL
Nº de sentencia: 240/2021
Núm. Cendoj: 28079370092021100252
Núm. Ecli: ES:APM:2021:5540
Núm. Roj: SAP M 5540:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933855
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 1446/2019
PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
En Madrid, a trece de mayo de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio ordinario nº 1446/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Móstoles a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 190/2021, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados,
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
Fundamentos
1º) Los actores D ª Nuria y D. Saturnino, suscribieron el día el 20 de julio de 2011, una orden de suscripción de obligaciones subordinadas del Banco Popular por importe de 120.000 €, y el día 20 de junio de 2016 adquirieron acciones del citado banco por importe de 42.510 €.
2º)) Por acuerdo de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017, se acordó la resolución de la entidad bancaria, de acuerdo con el Reglamento UE 806/2014, así como la venta de la entidad bancaria una vez llevada a cabo la amortización de la totalidad de las acciones, lo que implico que todas las acciones del Banco Popular perdieran todo su valor, incluidas las acciones propiedad de la actora, así como las obligaciones subordinarías que habían sido suscritas por los actores.
Antes de entrar a examinar los distintos motivos del recurso de apelación se reseña que los escritos de las partes sobrepasan con creces la extensión que resulta del punto 10º de los Acuerdos de Unificación de Criterios de Magistrados de las Secciones Civiles y de la Sección Mercantil de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de septiembre de 2019. Esa extensión se fijó por remisión a lo acordado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, expresándose que se asumían los criterios y consecuencias establecidos en ese Acuerdo del Tribunal Supremo.
Recordemos que el referido Acuerdo del Tribunal Supremo dice: 'La sala considera que, por lo general, es suficiente una extensión de veinticinco páginas con interlineado 1,5 y fuente Times New Roman con un tamaño de 12 puntos en el texto y de 10 puntos en las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que se incorporen'.
Se recuerda a las partes la necesidad de ajustarse a la extensión de los escritos que se deja expuesta.
Alegando en el escrito de apelación, que los actores no solo eran conscientes de todas las características y riesgos de las obligaciones desde el mismo momento en que fueron contratadas, sino que, en el caso de que no hubiera sido así (quad non), ésta habría salido del error , bien desde el momento en que observó la evolución de los productos a través de su información fiscal (cuando los productos a plazo fijo no cotizan, ni al alza, ni a la baja en los mercados, circunstancia que cualquier consumidor conoce) o bien desde el primer momento en que los mismos les reportaron un rendimiento superior a los de cualquier depósito a plazo fijo garantizado.
En cuanto a la acción de caducidad esta sala entre otras en sentencia N º 497/2020 de 29/10/2020 tiene declarado 'Como tiene declarado esta sala en sentencias de 12 y 19 de abril de 2018 y de 'El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997, declaró que 'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.
Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss. TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando - se añaden resaltados:
'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV C, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.
A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. [...]
En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.
Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.
En este mismo sentido en relación a la caducidad de este tipo de acciones se ha pronunciado la doctrina legal recogida entre otras en STS º 357/2020 de 24/06/2020 y la N º 337/2020 de 22/06/2020 al señalar 'La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error'.
Con relación a la caducidad de la acción de nulidad de las ordenes de suscripción de las obligaciones subordinadas, la STS tiene declarado 'Esta sala se ha pronunciado ya sobre el plazo de ejercicio de la acción en supuestos similares al presente. Dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo:
'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos '(los últimos beneficios se perciben en junio de 2009), conocen (o están en disposición de conocer, utilizando una diligencia mínima) la verdadera naturaleza, características y riesgos del producto adquirido y, por consiguiente, del supuesto engaño o error con el que suscribieron las órdenes de compra, de suerte que desde tal momento están en condiciones de ejercitar la oportuna acción ( art. 1969 del Código. Civil ). Y si la acción se ejercita el 21 de mayo de 2014, es decir, superado ampliamente el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 del Código Civil , claro es que la misma ya estaba fenecida'.
Esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto. Por otra parte, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes SOS Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Daleo S.A. Debe entenderse por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje -tras ser informados de la situación financiera de la entidad SOS- y constatar la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido, pudieron ser conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito. Tomando como referencia la fecha de diciembre de 2010 y al haberse presentado la demanda el 23 de mayo de 2014 no ha transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 CC'.
Aplicando dicha doctrina al presente caso, teniendo en cuenta que si bien la orden de suscripción de las acciones se llevó a cabo el día 20 de julio de 2011, y la demanda no se presentó hasta el día 13 de noviembre de 2019, no cabe entender caducada la acción de nulidad, pues como se recoge en la sentencia de instancia, no cabe retrotraer al momento de la adquisición de esos productos financieros, el dies a quo para iniciar el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad de dicha adquisición, ni tampoco por el hecho de las liquidaciones que la entidad bancaria vino realizando a la parte actora de dicho producto, y especialmente de la información fiscal suministrada anualmente, sobre los rendimientos de dichos productos, en la medida que los actores no tuvieron un conocimiento completo y real de las características y riesgos del producto adquirido hasta el 7 de junio de 2017, fecha en la que se produjo la intervención de la entidad bancaria, en la que se produjo la pérdida total de la inversión, como consecuencia de la amortización de dichas obligaciones subordinadas.
Teniendo en cuenta el carácter complejo de este producto financiero que son las obligaciones subordinadas , requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, por lo que la entidad financiera que no solo se limita a comercializar dicho producto, sino a aconsejar a sus clientes sobre su adquisición, debe tener una especial diligencia en el deber de información que le impone el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , siendo necesario que esa información sea clara y trasparente, a fin de que pueda interpretar esa información a fin de adoptar una decisión adecuada en relación al tipo de producto; si bien en este tipo de productos y al igual que se produce con la comercialización de las participaciones preferentes, lo que realmente se produce es que este tipo de productos dada su complejidad no estaban o no debían estar destinados a los inversores minoristas.
También es necesario aludir al deber de información en los contratos bancarios por dichas entidades, que se recoge a en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, ( artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.
La sentencia del Tribunal Supremo citada con relación al régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.
'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'
'En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'
Criterios también recogidos e incluso desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.014 al analizar un swap especulativo'.
La parte demandada y ahora apelante alega que en base a la información suministrada a los actores en relación a las obligaciones subordinadas a los actores, mediante la entrega de los documentos 11 y 12 de la demanda, sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, como del tríptico y resumen de las condiciones de la emisión de las obligaciones, como de las presuntas informaciones verbales que se le suministro por empleados de la entidad bancaria, por esta se habría cumplido de forma plena sus deberes de información, e incluso de asesoramiento.
Del examen de los autos, no cabe sin más entender que por el mero hecho de haber entregado esa documentación a los actores no puede entenderse que se haya cumplido con ese deber de información y asesoramiento por la entidad bancaria, , que impone el artículo 79 bis de la ley del mercado de valores, y menos aún del resumen de la emisión de las participaciones preferentes que se entregó y se firmó por los ahora apelados, pues como señala la SAP de Madrid sección 18 de fecha 10/07/2014 , no se trata tanto si se suscribieron o no los documentos que preceptivamente se derivan de la aplicación de los arts. 78 y 79 bis LMV, el RD 217/2008, arts. 60, 73 y 74.2, puesto que efectivamente se suscribieron, sino en si el consentimiento prestado estaba o no viciado, para lo cual en principio, como ha reiterado esta Sala, es indiferente esa suscripción puesto que lo debatido no es si se firmó sino si se informó, es decir si es suficiente o no el cumplimiento externo de las formalidades exigibles y si ello determina la suficiencia de la información en base a los documentos suscritos. Y es tal extremo el que ha de dilucidarse en cada caso. En el presente, como suele ocurrir en casi todos los enjuiciados, se han cubierto las formalidades externas como se deriva de la suscripción de los documentos adjuntados a la demanda y lo añadidos por la demandada en su contestación'.
En el presente caso ni de la prueba documental aportada a los autos, ni del contenido del acto del juicio, en el que declaro como testigo propuesto por la entidad bancaria D. Ángel Daniel, empleado de la entidad bancaria, que reconoció que si bien conocía a los actores especialmente a D. Saturnino por haber sido empleado de la misma entidad, el citado testigo manifestó que él no había intervenido en la comercialización de las obligaciones subordinadas.
De dicha prueba documental, así como de la declaración del citado testigo, o no solo se deduce, que la parte ahora apelante ha acreditado que llevara a cabo una adecuada información, al contrario que fue una información sesgada y parcial, no dando datos esenciales del producto y lo que implicaba invertir en dichos productos complejos, dada la condición de inversor minorista de los actores, debe llevar a entender que por la entidad bancaria no cumplió con ese deber de información con el cliente.
La sentencia del Tribunal Supremo 691/2016, de 23 de noviembre, recurso de casación nº 1699/2013, recuerda el nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial ya existente, en torno a la posible confirmación de contratos de inversión viciados por error en el consentimiento. En este sentido, como regla general, 'ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.' . Y ello es así porque para que pueda hablarse de un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, es preciso, en quien lo lleva a cabo, un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica.
Tal situación no concurre en el caso de autos. Por el hecho de aceptar el pago de las liquidaciones del producto de inversión, o de no mostrar duda o queja alguna respecto de la información suministrada por la entidad bancaria, 'no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas' ( sentencia 691/2016). En ese momento los clientes no son conscientes del error que viciaba su consentimiento en el momento de contratar.
Sobre esta cuestión esta Sala en sentencias Nº 436/2019, de 27 de septiembre de 2019 y 28 de noviembre de 2019 , tiene declarado 'Información contenida en el Folleto de la OPS.1.- Se estima que las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda se ajustan a las apreciaciones del Informe elaborado con fecha 23 de mayo de 2018 por el Departamento de Informes Financieros y Corporativos de la CNMV, según el cual existen indicios de que las cuentas anuales de BANCO POPULAR correspondientes al ejercicio 2016, formuladas el 20 de febrero de 2017, podrían no mostrar la imagen fiel de la Entidad y de que sus administradores debieran haberlas reformulado) con fecha 3 de abril de 2017, a la vista de los ajustes que el Departamento de Auditoría Interna del Banco propuso realizar como resultado de una investigación referida al 31 de diciembre de 2016.
2.- Esta Sección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la exactitud de la información contenida en el Folleto informativo de la ampliación de capital de 2016. En sentencia 436/2019 de 26 de septiembre hemos declarado (FJ 5º) 'El Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Así, se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo.
Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'...
'... no se expuso a los futuros inversores la realidad económica del banco, sino que esta se hizo pública más adelante, induciendo a efectuar una inversión en acciones en un banco cuya situación real no fue fielmente reflejada en el folleto de la OPS.
2.- En el mismo sentido se pronuncian diversas Audiencias Provinciales. Cabe citar la Audiencia Provincial de Girona, Sec. 2ª, de 28 de junio de 2019, nº 278/2019, ref. 259/2019, Sección 5 ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2019 (recurso nº 362/2019), recogiendo las declaraciones de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4ª) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 o la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de julio de 2019 (recurso nº 991/2018 que declara:
'El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así'.
Como ya se ha venido recogiendo en las sentencias dictadas por esta Sala esta resolución acoge las conclusiones alcanzadas por las resoluciones citadas. De los hechos que tienen lugar en el ejercicio 2016 resulta que la situación patrimonial de BANCO POPULAR en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Las pérdidas en dicho ejercicio desmienten que la información en él contenida fuese reflejo fiel de la realidad financiera de la entidad.
Se alega en primer lugar que como consecuencia 'Como consecuencia de la decisión de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017 y la resolución del FROB de la misma fecha amparada en la Directiva 2014/59/UE, en el Reglamento (UE) Nº 806/2014 y en la Ley 11/2015, de 18 de junio (...)carecen de acción de nulidad ( art. 1301CC) frente a Banco Santander, S.A., por pérdida de interés en su ejercicio, quienes en adquirieron acciones de Banco Popular Español, S.A., en el mercado primario, pues el posible deber de restitución a cargo de la entidad bancaria deja de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROB en su resolución de 7 de junio de 2017.
Sobre esta cuestión esta sala tiene reiteradamente declarado 'que las previsiones recogidas en ley 11/2015, tiene como finalidad establecer los efectos de la resolución de una entidad financiera, y los efectos que dicha resolución tiene sobre los activos o pasivos de la entidad afectada por dicha medida, como se deduce del artículo 25.8 de la citada ley que establece que al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; ni del artículo 37.2.c que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3, ni del artículo 39,2 .b de la citada ley, que establece que no subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización, pero entiende esta sala que dichas normas tiene como finalidad el regular los efectos derivados de esas actuaciones realizadas por el FROB, actuaciones de carácter administrativos, como es acordar la resolución de una entidad financiera, si bien está sala ha señalado en sentencia de 1-6-2020 N º 234/2020 , la prevalencia de dichas norma de la ley 11/2015, respecto de otras acciones derivadas de la ley del mercado de valores, como es la acción derivada del artículo 124LMV como ex art. 1101código civil , lo ha entendido en la medida que en ese supuesto la reclamación de los daños y perjuicios se amparan en la resolución del banco y amortización de las acciones, pero ello no implica, como se alega en el recurso de apelación que los accionistas no puedan ejercitar otras acciones derivadas de otros contratos celebrados para la suscripción de acciones, o de otro tipo de activos financieros con la entidad financiera, en la medida que las acciones individuales que puedan corresponder a los accionistas o clientes de la entidad bancaria, derivadas de esos actos y contratos, debe entenderse referido de forma exclusiva a las acciones que se puedan reconocer a los accionistas de la entidad financiera, por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la resolución de la entidad, pero no cabe entender que sea aplicable a la acción reclamando la indemnización de los daños y perjuicios bien por defectos del folleto de emisión de las acciones, o bien la acción de indemnización de daños y perjuicios en base al artículo 124 de la ley del mercado de valores, salvo que la acción ejercitada realmente lo sea por los daños y perjuicios causados en virtud de la intervención o resolución de la entidad financiera por no existir el nexo o relación de causalidad entre los daños y perjuicios causados de acuerdo con el citado artículo 124 de la ley del mercado de valores, en el que se establece la responsabilidad emisor y sus administradores, de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores, como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor, en base a los informes a que aluden los artículos 118 y 119 de la citada ley .
También se alega que no existió dicho error, y que de concurrir no tiene los requisitos necesarios a fin de apreciar la nulidad del consentimiento al no ser esencial a juicio de la parte apelante.
Sobre esta cuestión no cabe sino Sobre esta cuestión no cabe sino dar por reproducidos tanto los hechos probados, como las conclusiones que se recogen en la sentencia de instancia, como en esta misma resolución, no solo en base a las pruebas practicadas, sino en base también a los hechos notorios que en esta misma resolución judicial se recogen, no solo por haber quedado acreditado que el folleto de la emisión de las acciones del banco popular no contenían una información cierta y veraz de la situación financiera y patrimonial, sino que recogía información en relación a estos datos que no era cierta, siendo el folleto informativo, y los documentos e informes de la entidad elementos esenciales que llevaron a los clientes a la suscripción de las acciones, sin que frente a la valoración objetiva e imparcial que se recoge en la sentencia de instancia, pueda prevalecer la valoración subjetiva y parcial que se pretender hacer en la sentencia de instancia, tanto de las pruebas practicadas, como de los hechos notorios que se recogen en esta resolución judicial .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de Móstoles con fecha 16 de noviembre de 2020.
Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.