Sentencia Civil Nº 241/2003, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 85/2003 de 30 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección 2

Rollo: RECURSO DE APELACION 85/03

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de OURENSE, Sección Segunda, constituida por los Iltmos. Sres. D.

JESUS FRANCISCO CRISTIN PEREZ Presidente, Dª Mª MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA y D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente.

S E N T E N C I A.-241

En OURENSE, a TREINTA de SEPTIEMBRE de DOS MIL TRES.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de JUICIO VERBAL CIVIL procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO DOS DE LOS DE O CARBALLIÑO, seguidos con el nº 201/02, Rollo de apelación nº 85/03, en los que aparece, como parte APELANTE, D./Dª. Benito , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª JOSE PRADA MARTINEZ y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª VALENTIN BLANCO LOPEZ y como, APELADO, D./Dª. Juan María , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D/Dª XOAN ALFONSO GARCIA LOPEZ, y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª. IVAN SAAVEDRA PEDREIRA; sobre acción reivindicatoria de dominio. Es MAGISTRADO-PONENTE el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número DOS DE LOS DE O CARBALLIÑO se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 31 de diciembre de 2.002 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Prada Martínez, en nombre y representación de Benito contra Juan María , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas contra él y ello con expresa imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D./Dª. Benito recurso de apelación y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales, a excepción de la que señala el término para dictar sentencia debido al excesivo número de recursos que se tramitan ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia, de fecha 31 de diciembre de 2002, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de O Carballiño, nº 2, en el procedimiento del que dimana el presente rollo, aduciendo como motivos del recurso la existencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que tenga éxito la acción reivindicatoria sobre el muro que separa la finca de la actora de la del demandado y sobre la pretensión subsidiaria considera el apelante que el fallo es contradictorio sin que la parte demandada hubiera hecho alusión alguna a la sobreedificación.

SEGUNDO.- La servidumbre de medianería puede ser definida como aquel conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de la pared, cerca, valla etc. por parte de los dueños de los edificios o predios contiguos, separados por dichas divisiones. El Tribunal Supremo en Sentencia de 5 octubre 1989 (RJ 19896887) define la pared medianera en los siguientes términos: «En sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros... que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho...». Ante las dificultades que genera acreditar su existencia, el legislador parte de una presunción general favorable a la misma recogida en los arts. 572 y 574 de CC según los cuales se presume tal servidumbre mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario. Dicha presunción «iuris tantum» dispensa a quien favorece de probar aquélla, e invierte la carga de la prueba que corresponderá a quien la niega.

Con arreglo a lo anterior será el demandado quien haya de probar la naturaleza de la pared que separa ambos predios en el sentido de ser de su propio dominio. Para ello el demandante argumenta, en primer lugar, la descripción de la finca efectuada en una hijuela de 1937 en la que se hace referencia a que la finca se haya cerrada sobre ella misma; en segundo lugar, en el dato (antecedente segundo de la demanda) de que el muro se halla construido en todo su perímetro con las mismas características; en tercer lugar, en el hecho de que el perito Sr. Narciso hubiera efectuado en 1973 un plano en el que fija el límite de la finca de forma homogénea en todo su perímetro; en el escrito del recurso se alude de nuevo a que el muro que quedó tras la carretera Entra en vigor el nuevo sistema de legalización diplomática de documentos que facilitará los trámites a ciudadanos extranjeros sigue siendo de las mismas características; en la alusión del documento presentado como informe pericial de la demandada de la invasión de la mediana del muro; en la existencia, en la continuación de la línea del muro hacia el río Arenteiro de muros divisorios de distintas características al de litis.

Ninguna de las anteriores afirmaciones desvirtúa la presunción que asiste la posición del demandado. Así el dato referente a que la finca se halla cerrada sobre si es absolutamente equívoco y sólo muestra la realidad del cierre sin destacar absolutamente ningún dato sobre la naturaleza del elemento de cierre perimetral; sobre el contenido del plano levantado en 1973 nada muestra pues la representación gráfica del cierre es absolutamente ajena a la naturaleza del mismo y la de sus elementos constructivos; el hecho de que el cierre que quedó tras la Entra en vigor el nuevo sistema de legalización diplomática de documentos que facilitará los trámites a ciudadanos extranjeros fuera de las mismas características que el que ahora es objeto de la litis simplemente indica que el muro fue el mismo pero nada ofrece sobre su naturaleza jurídica; el documento que como pericial se intentó aportar y en la frase destacada por el apelante se refiere no a la medianería sino a la mediana, línea imaginaria que discurriría por el punto medio del muro, lo que en nada afecta a la litis; por último, no se ha acreditado que el muro que continúa el litigioso hacia el río Arenteiro sea de la misma o distinta naturaleza que el ahora contemplado pues ninguna prueba se ha practicado al respecto. Por otro lado en la diligencia de inspección ocular se pudo constatar como el muro litigioso presenta distinta configuración al muro del aire sur de la finca del demandante.

Así las cosas no cabe sino rechazar la condición del muro como propio de la finca del demandante, debiendo confirmarse la sentencia de instancia en lo referente a la pretensión principal.

TERCERO.- Supuesta la existencia de una servidumbre o relación de medianería sobre el muro en el que se ha levantado la pared controvertida, el artículo 579 del Código civil establece como limitación del derecho que corresponde a todo dueño de una pared medianera de usar ésta conforme dispone la propia norma, obteniendo el consentimiento de los demás interesados en la medianería. Sin embargo este requisito, en primer lugar, viene referido al concreto ejercicio de determinadas facultades de utilización de la pared medianera, cuales son los de edificar «apoyando» la obra, o «introduciendo vigas» hasta la mitad de su espesor, y, en segundo lugar, no es tan absoluto que deba entenderse como una especie de derecho de veto concedido a cada medianero capaz de hacer imposible en la práctica el uso común y compartido de la pared, que constituye la esencia de esta forma de servidumbre legal, asimilándola a una modalidad del condominio, sino que, por el contrario, dicho consentimiento unánime ha de exigirse en puridad únicamente en aquellos supuestos en que se impide el respectivo uso de los demás partícipes, se perjudica el derecho de éstos, o el interés de la comunidad, pero no cuando tan sólo se trata de utilizar la pared medianera conforme a su destino, según se desprende del citado Art. 579, en relación con el 394 del CC, pues en este caso, la oposición de alguno de los demás medianeros podría estimarse como el ejercicio abusivo o arbitrario de un derecho que la Ley no ampara (Art. 7.2 CC). En ese sentido no cabe sino rechazar frontalmente el que la utilización de la pared por parte del demandado hubiera perjudicado el derecho que asiste al demandante sin que, por otra parte, se haya acreditado sobrevuelo de la obra del demandado no ya sobre la propia pared sino sobre la finca del demandante, más allá de la medianera.

Finalmente y sobre la presencia de una parra no es la acción ejercitada la oportuna para lograr, en su caso, que el vegetal deje de sobrevolar (se repite, en su caso) el predio de la actora.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 397 de la Ley de enjuiciamiento civil, habiendo sido desestimado el recurso de apelación planteado, es procedente imponer a la apelante las costas devengadas en la alzada.

Por lo expuesto, la Audiencia ha dictado el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D. JOSE PRADA MARTINEZ, en nombre y representación de D./Dª. Benito , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO DOS DE LOS DE O CARBALLIÑO, en autos de JUICIO VERBAL CIVIL nº 201/02, Rollo de apelación nº 85/03, de fecha 31 de diciembre de 2.002, QUE SE CONFIRMA, con imposición de costas de la alzada al apelante.

Al notificar esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Istmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.