Sentencia Civil Nº 241/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 17/2006 de 26 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00241/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000017 /2006

SENTENCIA NUM 241

ILMOS SRS.

PRESIDENTE: .

D. Miguel Cabrer Barbosa.

MAGISTRADOS:

D. Mariano Zaforteza Fortuny.

D. Mateo Ramón Homar.

Palma de Mallorca, a veintiséis de mayo de dos mil seis

VISTOS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación,

los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma, bajo el nº 1.096/2004, rollo de Sala nº 17/2006, entre partes , de una, como demandada-apelante,

"HCC Europe Seguros y Reaseguros, SA", representada por el Procurador don Carlos Ginard

Nicolau y asistida por la Letrado doña Anna Torra Riera, y de otra, como actor-apelado, don Cornelio, representado por el Procurador don Antonio Colom Ferrá y asistido por la

Letrado doña Raquel Aguiló Regla.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mariano Zaforteza Fortuny.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma, en fecha 14 de octubre de 2005, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON ANTONIO COLOM FERRA, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DON Cornelio, contra HCC EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.; debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 8.100.-Euros, mas los intereses legales incrementados en un 50% devengados desde el 17 de enero de 2000 y hasta su completo pago, intereses que no podrán ser inferiores al tipo del 20% transcurridos dos años desde la fecha del siniestro. No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la cual solicitó que, con revocación de dicha resolución, se absuelva a la demandada y subsidiariamente se aminore la cantidad establecida en aquella sentencia, así como que no se apliquen los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro . Conferido traslado a la contraparte, ésta interesó que se confirme íntegramente la sentencia recurrida de contrario. Una vez recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 17 de mayo del presente año.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda generadora de este pleito se expuso, en síntesis, que el actor don Cornelio había prestado servicios para la empresa Aegón Unión Aseguradora, S.A., desde el 11 de abril de 1996 hasta el 19 de junio de 1998, en que fue despedido, habiendo contratado entonces aquél al letrado don Nicolás Fonollar Marcús, a quien encomendó que interpusiera una demanda contra la mencionada empresa, demanda que fue estimada parcialmente por el Juzgado de lo Social número 3 de Palma, el cual rechazó una pretensión pecuniaria deducida por importe de 18.399'83 euros, razón por la cual el señor Cornelio dio instrucciones expresas al señor Fonollar para que recurriera la mencionada sentencia, llegando dicho abogado a presentar un recurso de suplicación que, sin embargo, fue inadmitido por la Sala por haberse presentado fuera del plazo legalmente establecido, con lo que ganó firmeza aquella resolución, y con base en todo ello en el escrito rector de este proceso civil se reclamó la suma de 18.399'83 euros más los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro contra la entidad Houston Casualty Company Europe, S.A., aseguradora del abogado don Nicolás Fonollar, por haber privado éste al señor Cornelio de su derecho a una segunda instancia y a que el Tribunal Superior se pronunciase sobre sus pretensiones, con su correspondiente valor económico. El Juzgado "a quo" dictó sentencia en la que, después de recordar la doctrina emanada del Tribunal Supremo en esta materia, se señaló que al amparo de lo dispuesto del artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro , la compañía aseguradora demandada ha de responder de los daños y perjuicios que la presentación extemporánea del recurso por su asegurado le ocasionó al actor debido a un error en el cómputo del plazo, añadiendo que la indemnización por daños y perjuicios que tiene derecho a percibir el demandante no puede corresponderse con la cuantía que se hubiera podido obtener en caso de que la acción se hubiera ejercitado en tiempo, sino que ha de fijarse atendiendo únicamente al perjuicio realmente ocasionado, que no es otro que la privación del derecho que asistía al demandante de acudir a los Tribunales, y, con base en todo ello, se consideró equitativo fijar a favor del actor una indemnización por importe de 9.000 euros, si bien deduciendo de la misma la franquicia del 10% recogida en la póliza concertada entre la demandada y su asegurado.

Al interponer el recurso de apelación, la compañía de seguros interpelada no cuestionó que don Nicolás Fonollar formalizó fuera de plazo el recurso de suplicación que le había encomendado don Cornelio -pues ello fue incluso reconocido por el abogado en el juicio, atribuyendo dicha presentación extemporánea a una incidencia ocurrida en su despacho profesional-, pero la parte apelante sí planteó, por un lado, que la cuantía señalada como indemnización era desproporcionada principalmente debido a las nulas expectativas del recurso de suplicación que se pretendía interponer, remarcó, por otro lado, que en casos análogos suele otorgarse en concepto de daño moral una indemnización que no alcanza el porcentaje del 50% sobre la cantidad reclamada en el pleito originario, y, finalmente, propugnó que no procede imponer los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , impetrando, en consecuencia, que se absuelva a la demandada y subsidiariamente se aminore la cantidad establecida en aquella sentencia, así como que no se apliquen los antedichos intereses. Por su parte, la actora recurrida se opuso al recurso y abogó por la plena confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, mostrando su conformidad con la fundamentación jurídica de la misma tanto por lo que atañe a la cuantía de la indemnización en ella señalada como por lo que se refiere a la condena al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

SEGUNDO.- Dados los términos en que se vertebró la apelación deducida por la parte demandada, en esta segunda instancia ha de partirse, como incuestionada, de la premisa de que don Nicolás Fonollar incurrió en negligencia en el cumplimiento de las obligaciones que le correspondían con relación al arrendamiento de servicios concertado con el señor Cornelio ( artículos 1101 y 1544 del Código Civil en relación con el artículo 442 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con los artículos 53 y 54 del Estatuto General de la Abogacía ), teniendo presente que ha enseñado el Tribunal Supremo que la simple pérdida de una oportunidad procesal objetiva la producción del daño y la necesidad de su reparación, daño imputable a quien con su conducta negligente omitió la realización del encargo aceptado (sentencia de 26 de enero de 1999 ), así como que al impedir el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales para conocer de la acción se ha originado la pérdida indebida de oportunidades procesales, con la consiguiente generación de perjuicios que deben ser indemnizados (sentencia de 8 de febrero de 2000 ).

Procede dilucidar, en cambio, en orden a encarar el primero de los motivos aducidos por el recurrente, si es excesiva la indemnización cifrada por la Magistrado "a quo" a favor del actor señor Cornelio, y, para abordar ese tema, parece oportuno recoger algunas enseñanzas contenidas en resoluciones del Tribunal Supremo sobre la materia. Así, el Alto Tribunal declaró en su sentencia de 26 de enero de 1999 , con cita otras precedentes, que "los daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga, como ya se ha dicho, todo incumplimiento contractual culpable, son no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante (artículo 1106 del Código Civil ), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél, siempre que unos u otros (o los dos), como antes se dijo, aparezcan debidamente probados. En el presente supuesto litigioso, que presenta unas muy atípicas o peculiares connotaciones, si bien (salvo el tema relativo a las costas de los repetidos recursos de apelación, del que nos ocuparemos al examinar algunos de los motivos siguientes) no se ha probado la existencia de perjuicio material o económico alguno, ya que resulta totalmente imposible saber, sin introducirnos en el resbaladizo y absolutamente inadmisible terreno de las conjeturas, cuál hubiera podido ser el tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que habrían recibido los tres frustrados (por la no personación del Procurador demandado) recursos de apelación anteriormente referidos, en cambio, sí aparece probado el perjuicio o daño moral que sufrieron los demandantes, aquí recurridos, al verse irremisiblemente privados, por la negligente conducta de dicho Procurador, 'del derecho, según dice textualmente la sentencia aquí recurrida, que les asistía a que su demanda (suponemos se habrá querido decir 'demandas') fuera estudiada por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo' (sentencia de 11 de noviembre de 1997 ), que 'se trata del Profesional, especialmente si es Abogado o Procurador de los Tribunales que, con su incumplimiento contractual, impide al perjudicado la obtención de un derecho; es el caso de autos en que el abogado codemandado, condenado y asegurado en la entidad también codemandada y condenada, presenta una reclamación en un tiempo en que ya ha transcurrido el plazo de prescripción o caducidad; nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella reclamación va a ser obtenida, pero el profesional, con el incumplimiento culpable de su obligación, ha impedido la posibilidad de conseguirla, con lo que, además, ha vulnerado el derecho del perjudicado a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , al quedarle coartada por la prescripción o caducidad. Como indemnización del daño es correcta la condena a aquella prestación que, con su conducta culpable, ha impedido incluso la posibilidad de obtener' (sentencia de 28 de enero de 1998 ), que 'descartando -como con absoluto rigor procede- la equivalencia entre esa conducta negligente y el supuesto daño padecido, o sea, que aquélla fuese, sin más, la causa de la insatisfacción de la pretensión y que, por ello, la cuantía de ésta, coincidiera con la condena resarcible; ahora bien, sigue diciendo la Sala y se confirma, otra cosa es, que si fuesen determinantes de otro tipo de perjuicio y además directo y de un daño o perjuicio moral derivado de la privación del derecho a acceder a los recursos, o en la tutela judicial efectiva; y, en efecto, la Sala que juzga, ha de resaltar, que esa tesis, debe ser atendible, porque, por las circunstancias acreditadas en la actuación profesional del Letrado recurrente, y con independencia de cual hubiera sido el resultado final si es que su 'facere' hubiera sido diligente, lo cierto es, que se privó a la parte actora de ese posibilismo actuatorio tanto frente al T.S. como a la jurisdicción penal, y ello supone, sin lugar a dudas, una especie de quebranto o sensación de frustración, que, sin duda, pueden, en puridad técnica, subsumirse en el haz vaporoso, de lo que la doctrina considera, el daño moral' (sentencia de 25 de junio de 1998 ), y que 'es cierto que, en casos análogos al presente, de negligencia profesional se ha acudido, en ocasiones, al criterio de la prosperabilidad del asunto sometido (o que hubiera debido someterse) a decisión judicial, según las actuaciones dejadas de practicar o practicadas mal, como elemento, que pese a las reservas y controles, con que debe ser manejado, puede proporcionar una pauta de valoración de los eventuales daños. Mas este índice o pauta orientativa no es exclusivo, ni por ello impide que se tengan en cuenta otros, en concurrencia, o aisladamente. En el caso, la simple pérdida de la oportunidad procesal que todo recurso como extraordinario confiere, objetiva la producción del daño y la necesidad de su reparación, daño imputable a quien con su conducta negligente omitió la realización del encargo aceptado, sin que consten ni se hayan probado excusas justificadas sobre la no interposición del recurso, comunicadas a tiempo a la otra parte contratante... La frustración de las expectativas generadas en el recurrente por las posibilidades de éxito del recurso de revisión nonnato, cuya dirección técnica asumió aquel sin que, finalmente, llegase a confeccionarlo y, definitivamente, a presentarlo, supuso la pérdida de una oportunidad procesal que, en atención a la cantidad total reclamada y discutible prosperabilidad del mismo se fija prudentemente en la suma de un millón doscientas cincuenta mil pesetas".

El propio Tribunal Supremo precisó, en su más reciente sentencia de 14 de julio de 2005, que "como recuerda la sentencia de esta Sala de 28 de julio de 2003 (Recurso de Casación núm. 3914/1997), 'el espinoso problema de la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios en sede de responsabilidad civil de Abogados y Procuradores ha venido siendo examinado en diversas Sentencias de este Tribunal, en las cuales se han contemplado los diversos conceptos indemnizables y los variados criterios que se pueden tomar en cuenta para cuantificarlos. La variedad de situaciones que se pueden producir determina que tenga una especial relevancia el aspecto casuístico. Por regla general, la jurisprudencia ha reconocido la indemnización del daño moral (Sentencias 20 de mayo de 1996 -por privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante-; 11 de noviembre de 1997 -por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo-; 25 junio de 1998 -derivado del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva-; 14 de mayo de 1999; y 29 de mayo de 2003, entre otras...'. Las sentencias de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000 y 8 de abril de 2003 se refieren en igual sentido a la pérdida indebida de oportunidades procesales, y las de 11 de noviembre de 1997 y 25 de junio de 1998 a los gastos judiciales y costas. Resulta así que la indemnización procedente no puede cifrarse, como inicialmente postula el recurrente, en la valoración del hipotético daño sufrido al no llegar a obtener sentencia favorable a sus intereses por la resolución de fondo del recurso -resultado incierto en cuanto pendería de la estimación o desestimación final del mismo, fuera de los casos de notorio error en la resolución recurrida- sino en el perjuicio o daño moral sufrido por la pérdida de la oportunidad procesal que comporta la posibilidad legal de acudir a una instancia superior para mantener determinadas pretensiones que se consideran de justicia".

A la luz de todo ello, esta Sala debe ponderar como uno más de los elementos que deben tenerse en consideración para fijar la indemnización en el presente supuesto la circunstancia, puesta de relieve por la parte apelante, de que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo resolvió en sus sentencias de 24 de octubre de 2001 y 4 de febrero de 2002 , dictadas a raíz de sendos recursos de casación por unificación de doctrina, casos análogos al que pretendía plantear el señor Cornelio en el recurso de suplicación que fue presentado extemporáneamente, de modo que en las citadas resoluciones se decidió acoger la tesis mantenida por la entidad Aegón Unión Aseguradora, S.A., y, por consiguiente, rechazar las pretensiones deducidas por quienes habían sido sus empleados, dato que merece ser evaluado para calibrar la prosperabilidad de la reclamación efectuada por el señor Cornelio, si bien ha de matizarse que ese no es un elemento determinante por sí solo, ya que la indemnización pretendida por el demandante en este pleito civil guarda relación con el daño moral derivado de la pérdida de oportunidad, al haberse privado a don Cornelio de acudir a una instancia jurisdiccional superior a la que había dictado sentencia en un primer grado.

Ello sentado, atendiendo a los criterios jurisprudenciales antes transcritos y aun reconociendo la dificultad que representa determinar la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios irrogados por la actuación del letrado señor Fonollar, este Tribunal, sin perder de vista que no cabe en este proceso efectuar ahora un completo "juicio dentro del juicio" para dilucidar qué respuesta jurisdiccional habría recibido el recurso del señor Cornelio, considera excesiva la indemnización señalada en la sentencia recurrida y entiende prudencialmente que es más ajustada al presente caso la de 5.000 euros, de la que, al deducir el 10% convenido como franquicia en la póliza de seguro, resulta el importe de 4.500 euros como cantidad que debe satisfacer la demandada al actor. En este sentido, procede estimar la petición subsidiaria formulada por la apelante.

TERCERO.- En cuanto a los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , la recurrente aseveró que no hay razón para imponerlos a la demandada porque la indemnización a satisfacer no era evidente, sino que resultaba necesario que se determinara dicha cantidad por un órgano jurisdiccional, añadiendo que era inviable el recurso de suplicación que pretendía interponer el señor Cornelio, por lo que no hubo demora injustificada en la actuación de la aseguradora. Este Tribunal no puede compartir tales argumentos, sino que, en sintonía con lo alegado por la actora apelada, ha de reconocer relevancia al hecho de que el día 17 de enero de 2000 el letrado señor Fonollar hubiera comunicado el siniestro a su compañía aseguradora, reconociendo que el recurso se había presentado extemporáneamente y afirmando que dicho siniestro estaba amparado por la póliza de responsabilidad civil contratada con Houston Casualty Company Europe, S.A., razón por la cual, con independencia de la mayor o menor viabilidad del recurso de suplicación y al haberse constatado desde la comunicación del abogado señor Fonollar que se había ocasionado una pérdida de oportunidad jurisdiccional a don Cornelio, debía la compañía de seguros haber pagado o consignado siquiera una cierta cantidad que considerara adecuada con respecto a los perjuicios generados al señor Cornelio, pero nada de ello hizo la ahora recurrente, por lo cual procede confirmar el pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia de primera instancia respecto a los intereses, tanto por lo que concierne a su cuantía como a la fecha desde que se devengaron, si bien, obviamente, tales intereses habrán de aplicarse a la cantidad que en concepto de principal se señala en la presente resolución.

CUARTO.- Con respecto a las costas de primera instancia, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede corroborar su no imposición, al estimarse parcialmente la demanda. En cuanto a las costas de esta alzada, tampoco procede hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la de primera instancia por estimarse parcialmente la apelación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Carlos Ginard Nicolau, en nombre y representación de la entidad Houston Casualty Company Europe, S.A., contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2005, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma , en los autos de juicio ordinario de los que trae causa el presente rollo, debemos resolver y resolvemos:

1º) Revocar parcialmente la sentencia apelada, en el único extremo de cuantificar en 4.500 euros la suma dineraria que debe abonar la demandada al actor, confirmando los restantes pronunciamientos de dicha resolución, incluidos los relativos a intereses y costas.

2º) No hacer especial imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Mariano Zaforteza Fortuny; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca, a veintiséis de mayo de dos mil seis.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.