Sentencia Civil Nº 241/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 247/2007 de 18 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00241/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2007

En OVIEDO, a dieciocho de Junio de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº241/07

En el Rollo de apelación núm. 247/07, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 193/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, siendo apelante PROYECTOS DE INSONORIZACION Y OBRA S.L., demandado-reconviniente en la primera instancia, representado por el Procurador doña PILAR LANA ALVAREZ y asistido por el Letrado don FEDERICO FERNANDEZ ALVAREZ-RECALDE; y como parte apelada INSTALACIONES J. ALPER S.L., demandante en la primera instancia, representado por el Procurador doña ANA ALVAREZ ARENAS y asistido por el Letrado doña PILAR DIAZ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 18 de Diciembre de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Álvarez Arenas y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Lana Álvarez condeno a PROINSO SL a abonar a la parte demandante 35556,12 euros más intereses legales desde la interposición de la demanda con imposición a PROINSO SL de costas del proceso."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-6- 07.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda por reputar que la demandada no había acreditado cosa distinta de un simple arrendamiento de servicios y en cambio la demandante sí había probado que había seguido trabajando en la obra hasta el último momento y que las facturas reclamadas guardaban plena semejanza en cuanto al método pactado para su confección y precios que las correspondientes a periodos anteriores, que sin embargo sí habían sido abonados; en consonancia con ello desestimó la reconvención por reputar que no podían descontarse las labores correspondiente al encintado y lijado de los paneles de pladur que conformaban la tabiquería y techos interiores del edificio, esto es las labores preparatorias de los mismos para aplicarles luego la correspondiente mano de pintura, ni tampoco por las labores de desescombro, para las que había sido contratada otra empresa, habiendo obedecido la intervención de otras empresas del mismo ramo que la demandante a la necesidad de reforzar el personal para cumplir con los plazos de terminación de la obra y no a la reparación de los vicios en que supuestamente habría incurrido la primera; frente a ella se alza el recurso de la demandada por error en la valoración de la prueba practicada sobre la calificación jurídica del contrato, con indebido uso de la de presunciones e inversión de la carga correspondiente a cada una de las partes.

SEGUNDO.- El error nace, según la apelante, del olvido por parte del juez de instancia de que todos los contratos que en cadena habían ligado a las distintas partes intervinientes en la obra del casino de Gijón habían sido arrendamientos de obra, como así lo habían relatado los distintos testigos que depusieron en autos y se deducía también de las facturas emitidas por la demandante en que las labores realizadas se tarifaban en razón de los metros cuadrados efectivamente realizados.

Ciertamente poco importa que el contrato entre el dueño de la obra -Casino Bahía de Gijón S.A.- y el contratista principal -Construcciones y Proyectos DICAR S.A.- fuera en efecto un contrato de obra, y que esa misma calificación merezca el luego concertado entre esta última y la subcontratista Proyectos e Insonorizaciones S.L., en lo sucesivo Proinso S.L., porque aquellos conciernen a terceros que en nada prejuzgan el que aquí nos ocupa, que no es otro que la ulterior subcontrata entre Proinso S.L. e Instalaciones J. Alper S.L. por lo que cualquier referencia a los restantes solo puede ser perturbadora e inducir a confusión.

En la medida que ambas partes admiten que el contrato entre Proinso S.L. e Instalaciones J. Alper S.L. se convino verbalmente y que los distintos testigos examinados han reconocido que nada supieron directamente a este respecto, será necesario atender a los actos de los contratantes coétaneos y posteriores pues solo a través de ellos podrá indagarse cual fue la intención de los contratantes que aquí litigan (art. 1.282 del Cc .); entre estos adquieren sin duda particular importancia aquellos referidos a los momentos en que la relación contractual se ha desarrollado en armonía y consenso; pues bien, en este menester podrían ser de alto interés tanto las referencias que aquellos testigos dieron sobre el comportamiento de cada cual en la obra, como las facturas expedidas por la actora y abonadas por la demandada y el resto de la documentación que sirve para su confección.

Sin embargo la testifical en cuestión arroja poca luz por cuanto Instalaciones J. Alper S.L. ya admite de antemano que la medición que realizaba la dueña de la obra era luego utilizada en la relación entre subcontratista y subcontratada; más interesantes son las facturas aportadas con la contestación a la reconvención pues las emitidas hasta el mes de septiembre, este inclusive, se confeccionan en función de las unidades de medida terminadas a cada fecha; sin embargo en octubre se adopta un sistema de facturación mixta pues parte de las labores se siguen computando por unidad de medida, mientras que otras se computan por tiempo y, ello no obstante, también son pagadas por la demandada; así ocurre con la factura de 30 de octubre de 2.005 obrante al folio 93 de los autos, con el agravante de que el pago se refiere al total de las horas trabajadas en los meses de agosto, septiembre y octubre y se verifica previa reclamación judicial, esto es en un momento especialmente adecuado para cursar la impugnación que ahora nos ocupa, pese a lo cual la demandada despreció dicha oportunidad y atendió el requerimiento de pago hecho en el juicio cambiario 94/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, según acredita la copia que se aporta como documento número cuatro de la contestación a la reconvención.

Así las cosas, su actual alegato va contra sus propios actos, amén del carácter de cosa juzgada que adquiere ese extremo con arreglo al artículo 222.4 y 400 de la L.E.C ., sin que sirva de excusa que se trataba de una acción cambiaria pues el artículo 67 de la L.C.Ch . permite al deudor cambiario oponer cuantas excepciones de índole personal pueda tener frente al tenedor del título.

Con ello llegamos a la factura 307/2005 de 22 de diciembre, que nuevamente incluye una partida por unidad de medida y otra por tiempo, que también fue abonada en parte mediante ingreso en cuenta, como acreditan los documentos número 5 y 6 de la contestación a la reconvención, mediante los cuales se justifica que el 2 de febrero de 2.006 la actora abonó el pagaré librado el 15 de enero de 2.006 por importe de 30.000 euros, más los gastos de devolución que habían ascendido a 1.665,25 euros, esto es justamente los 31.665,25 ingresados en la cuenta bancaria de la actora y de ahí que de aquella factura solo resten 13.523,40 euros.

La segunda de las facturas litigiosas se expide por trabajos realizados en el mes de diciembre de 2.005 y en este punto el consenso de los testigos es general al señalar que la apelada estuvo en la obra hasta el último momento; es más la 6ª certificación emitida por Dicar para Proinso revela que las últimas mediciones se efectuaron el 7 de diciembre de 2005, por lo que es llano que la factura anterior no podía contemplar la totalidad de los trabajos realizados por la subcontrata.

Finalmente diremos que la prueba testifical también acredita que después del montaje se completaron las labores de lijado, lucido y encintado preparatorias de la ulterior aplicación de la pintura en dichos paramentos y techos; es tan obvio que no necesita explicación que dichas labores no incrementan la superficie construida y por tanto no eran susceptibles de nueva medición, máxime cuando esta la realizaba la contratista, para quien el contrato sí era de obra, esto es de resultado completo y acabado; de ahí que sea irrelevante que en este caso no se cuente con la correspondiente medición de tercero, como sucede en los demás casos, y tengamos que remitirnos a lo antes expuesto en relación con la aceptación de parte de la facturación litigiosa pues la misma trasluce que el convenio a que las partes habían llegado inicialmente sufrió una modificación añadiendo a las labores encomendadas desde un principio otras que bien no eran susceptibles de medida, bien las partes prefirieron acudir a un criterio distinto; así pues, la discusión no es tanto si se trataba de un contrato de obra o un arrendamiento de servicios, que verdaderamente encaja peor con los parámetros usuales en el ramo, sino si aquellas labores que se computaron por horas estaban incluidas en el precio pactado por unidad de medida; en la vista del juicio los testigos señalaron que en la colocación de paneles de pladur para la que se contrató a la demandante tanto cabe que se contrate el simple montaje, dejando aparte las labores de lijado, pulido y encintado, como que se incluyan estas últimas para dar a la obra un acabado completo y perfecto; si esto es así, tendremos que reiterar que la pacífica aceptación de parte de las facturas confeccionadas con arreglo a ese criterio mixto debe decantarnos en pro de la primera de dichas hipótesis, esto es que el pacto original solo comprendía las labores de montaje y que, ante las premuras del calendario se optó por asignar también a la apelada esos cometidos, que se liquidarían en función del tiempo empleado.

TERCERO.- La apelante discute además que se hubiera desestimado la reconvención, pero para ello prescinde del hecho acreditado de que las otras dos empresas que intervinieron en esos mismos tajos lo hicieron fundamentalmente para cumplir con el calendario programado; de hecho, por más que se empeñe la apelante, el único dato relativo al empleo de esas otras dos empresas en la corrección de los vicios de que supuestamente podían adolecer las ejecutadas por la apelada lo encontramos en la comunicación que, a posteriori y sin mayor precisión, hacen la dueña de la obra y la contratista principal de la misma, aun cuando reconociendo que la contratación de Metropolis Aislamientos Industriales S.L. y Ruri Plac S.L. obedeció a la necesidad de incrementar el personal que trabajaba en la obra para poder terminarla en el plazo previsto; esa imputación fue luego matizada en el acto del juicio rebajando claramente la importancia de esta partida, cuanto más que en su momento no se hizo una relación de los vicios detectados y una evaluación individualizada del coste de reparación, de lo que se desprende que más que de vicios se trataba de meros remates, entre los que probablemente figuran las labores de lijado, lucido y encintado a que antes hicimos referencia.

Cuanto se lleva razonado hasta ahora en relación con estos capítulos de obra es perfectamente predicable de las labores de limpieza y desescombro, que consta fueron contratadas a terceros y repercutidas por la contratista entre sus diferentes subcontratas.

Por último no puede por menos que resaltarse la incoherencia de la demanda reconvencional con los actos propios de la apelante desde el momento que, como ya habíamos dicho al tratar de la oposición a la demanda, aquella abonó parte de las facturas reclamadas sin plantear en ningún momento la oportuna compensación del crédito que, según ella, tenía contra la apelada; es más el crédito en cuestión ya era líquido a la fecha del último pago pues la factura repercutida por Casino Bahía de Gijón S.A. por los conceptos antes indicados es de fecha anterior al ingreso en cuenta de la apelada de los 31.665,25 €. abonados en pago parcial de la factura de 22 de diciembre, por todo lo cual procede desestimar este último motivo del recurso confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por PROYECTOS DE INSONORIZACIÓN Y OBRA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 en los autos de que este rollo dimana debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus términos imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.