Sentencia Civil Nº 241/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 16/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00241/2008

SENTENCIA Nº 241/08

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, quince de julio de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 16/2007, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.2 de AVILES, Rollo 16/2008, entre

partes, como Apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA PLAZA DIRECCION000 representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, y bajo la

dirección letrada de DOÑA NOELIA MARTINEZ GONZALEZ, y como Apelado DOÑA Luz , no

comparecida en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de AVILÉS dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 11 de octubre de 2.007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Garmendia Lorenzana, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios Edificio nº NUM000 de la Plaza de la DIRECCION000 , contra la demandada de las pretensiones frente a ella formuladas de adverso, con expresa condena en costas de la parte actora.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de Julio de 2008, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don José Ignacio Álvarez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento se postula que se condene a la demandada a restituir la rejilla de la ventana de su trastero a su estado primitivo, indicándose en los hechos que había sido eliminada por ella y que esa retirada había ocasionado el desprendimiento de varios azulejos colindantes con ella. El fundamento de esa pretensión lo incardina la actora en los arts. 396 del Código Civil, en cuanto se refiere a los elementos comunes, y 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal. La demandada se opuso a la demanda, negando haber sido ella quién eliminó la rejilla e indicando que, por defecto de fabricación o de colocación, se cayó al desprenderse parte de las baldosas, siendo la Comunidad la obligada a reponerla al tratarse de un elemento común, cuestión esta última que no está en discusión.

La sentencia que puso término a la primera instancia desestimó la demanda al entender que no existía prueba sobre la causa de desaparición de la rejilla ni de que la misma se debiera a una conducta culposa de la demandada o a una defectuosa conservación del elemento común. Dicha resolución es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la actora al entender que la prueba de que la rejilla fue retirada intencionadamente por la demandada o su esposo se encuentra en la asunción de su obligación de reponerla contenida en el acta de 22-10-05, donde indicó que no la había reparado todavía por no haber encontrado un albañil, y en la de 24-10-06 en la que consta su negativa a la reparación sin aducir explicación o argumento alguno sobre su falta de responsabilidad. La primera de esas Actas es altamente significativa aunque el esposo de la demandada, que era el Secretario de la Comunidad y, por tanto, quién estaba en la obligación de redactarla y firmarla con el Presidente, de conformidad con lo establecido en el art. 19.3 de la L.P.H ., no la haya firmado, probablemente porque falleció cinco días mas tarde. No obstante se indica en ella, y en la posterior de 21-11-05, que debía procederse por los propietarios del piso NUM001 a reponer la rejilla en las mismas condiciones que tenía y ninguno de estos acuerdos fue impugnado. Pero es que, además, si se entiende que no era necesario hacerlo por tratarse de lo que la doctrina denomina pseudoacuerdos, lo que resulta evidente es que a esa rejilla sólo puede accederse a través del trastero o del tejado y que se comunicaron a la demandada los acuerdos adoptados en las reuniones de 21 de Noviembre de 2005 y 24-10-06 y nada manifestó a la Comunidad sobre la caída fortuita de esa rejilla, ni solicitó permiso para retirarla.

SEGUNDO.- Los precedentes razonamientos conducen a la estimación del recurso y de la demanda. Pese a ello no se hace expresa imposición de las costas de 1ª instancia a la demandada al existir dudas de hecho como demuestra el diferente criterio de una y otra instancia, tal y como permite el art. 394-1 de la L.E.C .. Igual pronunciamiento habrá de hacerse respecto de las costas de la alzada por aplicación del art. 398-2 de la L.E.C..

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la Plaza de DIRECCION000 frente a la sentencia que con fecha 11 de octubre de 2007 dictó la Iltra. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Avilés , y revocar dicha resolución.

Se estima la demanda rectora de procedimiento y se condena a la demandada Doña Luz a reponer la rejilla de fábrica de la ventana del trastero de su propiedad a su estado primitivo, dejándola tal y como se encuentran el resto de las ventanas de los trasteros del edificio.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.