Sentencia Civil Nº 241/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 252/2008 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00241/2008

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000252 /2008

En OVIEDO, a veintitrés de Septiembre de dos mil ocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los

Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº241

En el Rollo de apelación núm. 252/08, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 555/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo 1, siendo apelantes DON Pedro Francisco Y DOÑA Dolores , demandantes en Primera Instancia, representados por el Procurador Sra. Maria Concepción González Escolar y asistidos por el Letrado Sr. Carlos Bango Álvarez y como parte apelada MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y Nº NUM001 Y NUM002 DE LA C/ DIRECCION001 Y NUM003 DE LA AVENIDA DIRECCION002 DE OVIEDO, demandados en Primera Instancia, representados por el Procurador/a Sr. Rafael Cobián Gil Delgado y asistidos por el Letrado Sr. Eduardo Escandón Valvidares; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 20 de Noviembre de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. González Escolar en nombre y representación de Dolores y Pedro Francisco , cuya representación procesal ostenta el Procurador de los Tribunales Sra. González Escolar debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda. Sin expresa imposición de costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Pedro Francisco y Dolores , del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando la parte demandada oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de Septiembre de 2008.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que los propietarios de las dos viviendas sitas en la planta NUM004 del inmueble num. NUM003 de la Avda de DIRECCION002 de esta ciudad, impugnaban el acuerdo adoptado por la Mancomunidad o conjunto inmobiliario de que forma parte,( integrado por el mismo y los también inmuebles num. NUM000 de la C/ DIRECCION000 y números NUM001 y NUM002 de la C/ DIRECCION001 ), adoptado en la Junta celebrada el día 28 de enero de 2006, autorizando a la Comunidad de Propietarios del citados inmueble a la construcción de una escalera en el patio común a todos ellos, al objeto de proceder a la instalación en el mismo de un ascensor por donde está ubicada la actual escalera de su portal, todo ello tras rechazar todas y cada una de las causas de nulidad invocadas por los actores que vuelven por ello a reproducirlos en esta alzada, ahora como motivos de impugnación.

Con carácter previo a abordar su enjuiciamiento, al objeto de clarificar los términos del debate, debe ponerse de manifiesto que en la citada Mancomunidad existen cuatro comunidades de los distintos portales que la integran, con autonomía para decidir las cuestiones que les afectan, teniendo los predios integrantes de cada una de ellas dos coeficientes de participación en elementos comunes distintos, uno superior en su respectivo portal o subcomunidad y otro inferior en los elementos comunes a todos ellos, esto es en la Mancomunidad.

Antes de adoptar el acuerdo hoy objeto de impugnación, en fecha 3 de enero de 2004(doc.1 contestación), la Junta General Ordinaria de la Mancomunidad había acordado, en relación a la instalación de ascensores en los distintos edificios, que era decisión que habían de adoptar cada uno de los portales, acuerdo firme por no impugnado y que determinó que a su vez la comunidad del edificio de la Avda de DIRECCION002 num. NUM003 en la Junta celebrada el 22 de febrero de 2005, ( doc. 3 )con el voto a favor de seis comuneros y dos en contra, (los hoy recurrentes) acordara en base al mismo la instalación de ascensor en tal inmueble a petición de varios propietarios en quienes concurría la condición de minusvalidos.

El acuerdo de la Mancomunidad objeto de impugnación parte por ello de esa decisión previa de la Comunidad de la Avda. de DIRECCION002 que no había sido objeto de impugnación , autorizando a la misma , por ser necesario para el proyecto de instalación del ascensor en su portal, la elevación de una escalera en el patio común, y el principal motivo de discrepancia de los actores hoy recurrentes, que subyace en todos y cada uno de los motivos de nulidad invocados, es disentir del hecho de que el gasto inherente al de instalación del ascensor en su portal, incluido el derivado de la construcción de la escalera en el patio común, haya de ser afrontado exclusivamente por la Comunidad del portal a que afecta la instalación del ascensor y no por la Mancomunidad que autorizo tal ocupación de un elemento común, defendiendo esta ultima tesis ya que con la misma la participación de sus predios en el citado gasto es inferior.

Estiman así que al beneficiar y redundar la citada obra en beneficio de la Mancomunidad, afectando a sus elementos comunes, debe ser afrontado por ésta, con lo que su coeficiente de participación en el gasto descendería, ya que no en vano en el portal les corresponde una cuota de 14,53%, 9,15%, respectivamente, mientras que en la Mancomunidad o Conjunto inmobiliario es del 3,64 y 2,30%.

SEGUNDO.- Tal planteamiento y los motivos de nulidad que se basan en el mismo deben ser rechazados.

El acuerdo de la Mancomunidad de autorizar en el patio común a los cuatro edificios que la integran la construcción de la escalera, obra necesaria para posibilitar la instalación del ascensor en el portal a que pertenecen las viviendas de los actores, ha de estimarse sometido al mismo régimen de mayorías que el de instalación del ascensor ya que no en vano esta ultima es obra inherente y comprendida en aquella. El régimen es así, no el de unanimidad defendido por los recurrentes, sino el de mayoría previsto el num. 1 del art. 17 de la LPH , por cuanto se razona en la recurrida, a cuya fundamentación se remite en este punto la Sala dado que, por su absoluta corrección y exhaustividad, cualquier otra consideración al respecto no dejaría de ser pura redundancia.

En cuanto a la forma de contribución a los gastos, dado que la instalación del ascensor fue decisión de la Comunidad de Propietarios de la Avda de DIRECCION002 y ésta es a la única que beneficia y no al resto de los portales de la Mancomunidad, resulta del todo razonable y ajustado a los Estatutos que rigen una y otra comunidad que los mismos han de ser asumidos por esa comunidad del portal a que afectan, conforme a los coeficientes que los predios tienen en la misma y no en la Mancomunidad. El titulo constitutivo concede autonomía a las Comunidades de Portal para los asuntos que le son propios, entre los que ha de estimarse está la instalación de un ascensor, y la propia Mancomunidad, en el acuerdo no impugnado de 3 de enero de 2004, de conformidad con tal titulo constitutivo dejó en manos de las Comunidades de cada Portal la decisión de instalación en cada uno de ellos de ascensor. Esa autonomía de decisión en asuntos que les afectan es la que justifica la existencia de dos coeficientes, una para los asuntos comunes a la Mancomunidad y otro para los de cada portal, por lo que como quiera que el acuerdo ahora impugnado se refiere a una obra propia del portal, al coeficiente singular de ésta habrá de estarse.

En definitiva, ha de estimarse que el citado acuerdo de autorización de instalación de una escalera en el patio, no implica la exoneración de gasto alguno que les fuera exigible a los participes en la Mancomunidad. Antes al contrario, parte del presupuesto, ajustado al titulo constitutivo, de que el gasto ha de hacerse por la subcomunidad que en uso de su autonomía decidió la instalación del ascensor, limitándose a posibilitar tal instalación mediante la ocupación parcial de un elemento común a la Mancomunidad.

TERCERO.- Sentado cuando antecede, es evidente la procedencia de rechazar todos y cada uno de los motivos de impugnación articulados en el recurso, en los que vuelven a reiterarse los de nulidad del acuerdo invocados en la demanda a los que da cumplida respuesta la recurrida, cuyos argumentos en absoluto resultan desvirtuados por los ahora articulados en el recurso, que solo pretenden en ultima instancia, haciendo una lectura parcial de los mismos, sustituirlos por los propios de la parte, carentes de base legal que los sustente, como seguidamente se razonará.

Así en el primero con expresa invocación como infringidos de los Art. 7 y 18 de la LPH se reitera la denuncia de nulidad del acuerdo por abuso de derecho del Presidente de la Mancomunidad que fundan en el hecho de haber convocado una nueva Junta para acordar la autorización, cuando ésta había sido rechazada en otra precedente celebrada cuarenta días antes y favorecer tal acuerdo con la formula de exonerar de pago al resto de los propietarios que no lo fueran también del edificio de la Avda de DIRECCION002 .

El motivo se desestima. La posibilidad de la Junta de Propietarios, en este caso de la Mancomunidad, para adoptar acuerdos rectificando otros anteriores , deriva del hecho de que a la misma corresponde la expresión de la voluntad colectiva a la que es inherente esa posibilidad. No existe en la L.P.Horizontal norma alguna que impida a la Junta cambiar de opinión y ya esta Sala en su sentencia de 22 de enero de 2007 , parcialmente transcrita en la recurrida, ha señalado que en supuestos en que no es posible formar la mayoría requerida para la adopción de acuerdos, es perfectamente compatible la posibilidad de que una propuesta desestimada en Junta pueda volver a ser planteada en otra posterior tantas veces como lo estimen preciso, bien el Presidente, los convocantes de la misma o los propios propietarios en los términos que les autoriza el art. 16.2 de la L.P.H .

Por otra parte esa autorización siempre fue sometida a votación en la Junta de la Mancomunidad partiendo del hecho de que los gastos de instalación de ascensor y las obras necesarias para ello, aun cuando lo fueran en el patio común, habían de ser sufragados por el portal del edificio a que afectaba la instalación y no por la Mancomunidad, no existiendo así alteración alguna de la propuesta para lograr su aprobación y, tal propuesta, por cuanto se ha razonado previamente, ha de estimarse ajustada al titulo constitutivo del complejo y de cada uno de los portales que lo integran. Se trata de obra necesaria para la superación de barreras arquitectónicas que beneficia exclusivamente a un portal y no a la Mancomunidad que se limitó en el acuerdo impugnado a autorizar la ocupación de parte de un patio para posibilitarla.

CUARTO.- El resto de los motivos de impugnación, por su intima conexión , permiten un enjuiciamiento conjunto, debiendo, antes de abordar el que impugna el computo de determinados votos para lograr la mayoría, concretamente el de un propietarios que en la convocatoria aparecía en la lista de morosos y de otros dos que lo habrían emitido por delegación sin contar a juicio de los recurrentes con la debida representación, resolverse los que inciden en el régimen de mayoría aplicable para la valida aprobación del acuerdo impugnado, insistiendo en la procedencia la unanimidad.

Nuevamente ha de rechazarse tal planteamiento pues tratándose como se trata de una obra en el patio común de la comunidad, que es obligada e inherente al acuerdo de instalación en uno de los edificios que la integran de un ascensor para salvar las barreras arquitectónicas con que se encuentran personas residentes en el mismo aquejadas de minusvalía, es claro que debe reputarse tal acuerdo sometido al mismo régimen de mayorías establecido en el art. 17.1 de la LPH para el propio acuerdo de instalación del ascensor, y ello ademas de por cuanto se razona en la recurrida porque asi específicamente se establece en tal precepto, " incluso cuando impliquen la modificación del titulo constitutivo o de los estatutos", estando por ello excluido del régimen de unanimidad postulado por los recurrentes.

A lo razonado al respecto en la recurrida se remite este Tribunal por compartirlo en su integridad, bastando con insistir en que la propia jurisprudencia del TS, previa a la reforma de la LPH, había declarado que la instalación de un ascensor en edificio que no cuenta con este servicios para facilitar la superación de barreras arquitectónica, era una obra necesaria y requerida para la habitabilidad y uso del inmueble impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos y no una simple obra innovadora de mejora sometida al régimen del art. 11.2 LPH que también se invoca como infringido en el recurso.

La reciente sentencia del TS de 28 de septiembre de 2006 , hace un resumen de tal jurisprudencia recordando "que la doctrina de esta Sala había moderado el rigor de la regla de la unanimidad incluso con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 3/1990 , prescindiendo de la necesidad de acuerdo unánime en situaciones como las que ahora son objeto de enjuiciamiento, mediante una interpretación integradora de la norma primera del artículo 16 , en su antigua redacción, con criterios sociológicos y de adaptación a la realidad social recogidos en el artículo 3 del Código Civil y sin necesidad de aplicar retroactivamente la nueva normativa sobre Propiedad Horizontal -Sentencias de 13 de julio de 1994, 5 de julio de 1995 , 22 de septiembre de 1997 y 22 de noviembre de 1999 ".

QUINTO.- Debe ser igualmente rechazada de plano, como bien se argumenta en la recurrida, la argumentación de los recurrentes para incidir en esa necesidad de unanimidad, centrada en reputar innecesaria la obra de ocupación del patio a que se refiere el acuerdo impugnado, con fundamento en existir otras opciones para la instalación del ascensor que no exigirían tal ocupación y expresa invocación como infringido del art. 11.2 de la LPH .

Con la contestación a la demanda se aportó documentación en la que consta la alternativa recogida en la Junta de la Mancomunidad de 3 de enero de 2004, defendida igualmente en escrito de una de las partes hoy recurrentes en la junta de su comunidad de 22 de febrero de 2005, consistente en la instalación del ascensor y no la escalera por el mismo patio común. Ahora bien, esa solución supondría la subsistencia de barreras arquitectónicas, con lo que es claro que la misma no lograría la finalidad de eliminarlas. Las tres propuestas solicitadas por la Comunidad de la Avda de DIRECCION002 a otras tantas empresas del sector de instalación de ascensores, antes de adoptar el acuerdo de encargarlo a una de ellas, parten de idéntica solución a la finalmente adoptada con lo que la existencia de otras alternativas queda en simple alegación de parte carente de toda eficacia probatoria a este respecto.

La viabilidad de la obra de instalación resulta así ratificada con los proyectos presentados por esas empresas del sector de instalación de ascensores, a las que por su experiencia y profesionalidad ha de presumirse conocedoras del mismo y, en todo caso, de presentar algún problema a la hora de obtener la obligada licencia, será materia a hacer valer en el expediente administrativo correspondiente y en su caso ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, al ser materia ajena a este orden civil de la jurisdicción.

SEXTO.- La mayoría exigida para la adopción del acuerdo impugnado, es así " la de propietarios que a su vez representen la mayoría de las cuotas de participación " a que se refiere, el párrafo 3º del art. 17.1 de la L.P .Horizontal, dado que la existencia en el inmueble de personas con minusvalía es un hecho indiscutido y en todo caso acreditado con los documentos que, como 18 a 31 se aportaron con la contestación, si se tiene en cuenta que la legislación sectorial correspondiente equipara a tales a las personas mayores de setenta años, equiparación que ya igualmente venia siendo efectuada por la jurisprudencia del TS a este respecto, y así en la precitada sentencia de 28 de septiembre de 2006 , se razona por el Alto Tribunal: "que ha asimilado los ancianos o personas con enfermedades que dificulten de manera importante la subida de las escaleras del inmueble a las personas con minusvalías, a los efectos de la aplicación de la excepción del segundo inciso del artículo 17-1ª de la Ley de Propiedad Horizontal , y así la Sentencia de 5 de julio de 1995 ....y la de 22 de noviembre de 1999 , en la que se contempla un supuesto donde seis de los propietarios eran sexagenarios, entre otras, asimilación jurisprudencial que resulta acorde con las previsiones normativas contenidas en la regulación de otros sectores del ordenamiento, como sucede con las limitaciones del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad -Ley 15/1995, de 15 de mayo , y las diversas disposiciones normativas emanadas de los órganos legislativos de las Comunidades Autónomas sobre la atención y la promoción de la accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas-, en donde se equipara a los mayores de setenta años a las personas con minusvalías, todo ello en el marco de la función social que ha de cumplir la propiedad y para hacer efectivo a las personas minusválidas el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, de conformidad con los Art. 47 y 49 de la Constitución Española".

Pues bien, esa mayoría se logró en la Junta, como así consta en el acta correspondiente, dado que no pueden ser tampoco acogida la impugnación que se hace en el recurso al cómputo de una serie de votos para lograrla.

Así, en relación al propietario que figuraba como moroso en el orden de la convocatoria a la Junta, porque antes de su celebración ya se había puesto al día, en extremo además que se anuncia en el acta antes del comienzo de la votación y se acredita con la certificación de los movimientos de la cuenta bancaria de la Comunidad.

Por lo que a los votos delegados se refiere, poco cabe añadir a cuanto se razona en la recurrida (Pág. 13 y 14 para concluir su validez), consta en autos escrito de los representados otorgándola como autorice el art. 15.1 de la LPhorizontal y la facultad de sustitución esta reconocida con carácter general en el art. 1721 del CCivil , salvo prohibición expresa, aquí no concurrente. Además esa delegación fue posteriormente ratificada sanando así cualquier hipotético vicio de que pudiera adolecer. Poco importa que la ratificación se hiciera una vez conocida la impugnación de esa delegación que se efectuaba en la demanda, lo relevante es que ha existido y con ello se ha dado validez y conformidad a la delegación efectuada por sus representantes en la Junta en que se adoptó el acuerdo litigioso.

Además de ello ninguna objeción se puso en la Junta y momento de las votaciones del acuerdo a esa delegación , asi como tampoco en las anteriores en que también existió la misma y, por ultimo, por si alguna duda podía existir en orden a la existencia en este caso de la mayoría legalmente exigida para la adopción del acuerdo, consta en autos certificación de la administración de la Comunidad ( doc. 17 de la demanda) acreditativa que los propietarios ausentes de la Junta, una vez informados del acuerdo no manifestaron su discrepancia en el plazo de 30 días, haciendo así aplicable la conformidad presunta establecida en el párrafo 4º del art. 17.1 de la L.P.H.-H ., lo que obliga a computar como votos favorables los de los mismos, todo lo cual lleva a concluir con la recurrida que el acuerdo impugnado es valido por reunir el quórum legalmente exigible en el tan mentado art. 17.1 de la LPH .

SEPTIMO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la recurrida que se asumen en su integridad y dan aquí por reproducidas, determinan el rechazo del recurso y la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente, esto ultimo por así establecerlo el art. 398 1º, en relación con el 394.1º, ambos de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Pedro Francisco Y DOÑA Dolores contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 555/06 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia de Oviedo 1. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.