Sentencia Civil Nº 241/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 145/2008 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00241/2008

SENTENCIA Nº 241

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: NUEVE DE JULIO DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 145 de 2.008 dimanante de Juicio Ordinario nº 508/07 , sobre reclamación de cantidad , del

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.007, siendo parte, como demandantes-apelantes 1ªs, DOÑA Sandra y DOÑA Edurne , representadas, ante este Tribunal, por el Procurador D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendidas por la Letrada Dª Marta Fernández de Rivera Minguito; y como demandada-apelante 2ª, CID RUIZ ORCAJO, S.L.,representada, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª Belén Juarros González , y defendida por el Letrado D. Benedicto Gutiérrez Peña.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por DOÑA Edurne , quien acciona en representación de su madre DOÑA Sandra , y acciona en beneficio de la comunidad de propietarios que integra con su madre y sus hermanos doña Angelina y don Jesús , contra la mercantil "CID RUIZ ORCAJO, SL" y, en su consecuencia: A) Declarar que la mercantil demandada ha incumplido la obligación pactada en la claúsula quinta de la escritura pública otorgada en fecha 28 de marzo de 2001 sobre el contrato de "permuta de suelo por obra realizada" que liga a las partes, por no haber terminado en plazo pactado las viviendas unipersonales a cuya obligación y entrega se había obligado por tal contrato, conforme lo estipulado en su claúsula quinta ; B) Condenar a la demandada a indemnizar en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la citada obligación de entrega, y por privación del "valor de uso" de las viviendas que existía obligación entregar, la suma de 51.660 euros, importe de indemnización liquidada hasta la fecha de 01/05/2007; C) Condenar a la demandada a abonar la cantidad que se determine en un juicio posterior, conforme a las bases fijadas en esta sentencia, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas, desde la fecha de 01/05/2007 hasta la entrega final de las viviendas. Todo ello sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Sandra y Dª Edurne , asi como por la de Cid Ruiz Orcajo S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 3 de Julio de 2.008 .

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes en el proceso formulan recurso contra la sentencia dictada en fecha 20-12-2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos por la que se estimaron parcialmente las pretensiones indemnizatorias actoras fundadas en el incumplimiento del plazo de entrega de viviendas previsto en el contrato de permuta de suelo por edificación que se describe en la Demanda.

Para una mejor sistemática analizaremos en primer lugar el recurso de la parte demandada.

RECURSO de la parte demandada

La representación legal de Cid Ruiz Orcajo formula recurso de apelación contra la citada sentencia invocando, en síntesis, los siguientes motivos de recurso:

- Incongruencia extra petita

- Error en la valoración de la prueba

-Respecto al motivo de Incongruencia extra petita, considera la citada apelante que en la Audiencia Previa la parte actora concretó su pretensión reclamando únicamente las rentas devengadas por alquileres desde Enero de 2003 a Diciembre de 2006, mientras que la sentencia de instancia concedió desde el 1-7-2001 a 1-5-2007 .

No se aprecia en absoluto el citado defecto. Así, en el escrito de Demanda, se solicitaba claramente como daños y perjuicios correspondientes al incumplimiento de la obligación de entrega en plazo determinado, la condena de la parte demandada a una cantidad concreta de 88.560 €, fijados por estimación pericial de la renta media correspondiente al periodo 1-1-2003 (en que se sitúa por la parte actora el momento inicial aproximado de incumplimiento del plazo) a 31-12-2006 (fecha en que se emitió el citado informe pericial), reclamándose además las cantidades que se sigan generando a contar desde la fecha en que se ha emitido ese informe pericial hasta la fecha de entrega final de las viviendas.

La sentencia de instancia ha fijado el momento inicial de incumplimiento en una fecha (1-6-2004 ) posterior a la estimada por la parte actora (1-1-2003) y el momento final aunque se ha diferido en la sentencia al momento de presentación a la Demanda, queda comprendido en el periodo de reclamación de la demanda pues ésta incluso comprendía en principio rentas posteriores a esta fecha. En todo caso la incongruencia vendría condicionada más por el importe indemnizatorio concedido en relación al reclamado, que por el plazo de reclamación, resultando que la cantidad concedida en la instancia (51.660 €) es inferior a la cantidad inicialmente determinada objeto de reclamación en la demanda (88.560 €), por lo que ningún defecto de incongruencia es apreciable.

SEGUNDO.-Por otra parte refiere la citada apelante que, no habiéndose pactado claúsula de penalización, no existe mora automática, indicando que la reclamación debería limitarse a los meses de noviembre y diciembre de 2006 ya que en el primer mes se produjo el requerimiento extrajudicial de entrega y el segundo mes es el establecido como "dies ad quem" de la reclamación.

A este respecto cabe señalar que más allá de la falta de consignación en la Escritura Pública de claúsula penal por el posible retraso en la entrega, lo cierto es que ello en todo caso no impide a cualquiera de las partes en el contrato ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, siendo una de sus posibles causas de la de falta de entrega en el plazo pactado. Ahora bien a diferencia de aquellos casos en que se pacta la claúsula penal, es preciso además de acreditar el incumplimiento, valorar y cuantificar los perjuicios causados.

En el presente caso se consignan en el contrato de permuta de suelo por edificaciones de fecha 28-3-2001 como obligaciones de la parte demandada (claúsula quinta ) las de solicitar en un plazo determinado la licencia de obras (de inmediato a la suscripción de la E.P), otro plazo concreto para el inicio de obras: 2 meses desde la obtención de la pertinente licencia municipal y otro determinado para la entrega de las viviendas: dentro de los dos años siguientes al inicio de las obras.

Por tanto el incumplimiento estimado de los citados plazos de entrega es claro que puede determinar el resarcimiento indemnizatorio correspondiente a los perjuicios que se acrediten, sin que sea preciso que exista un requerimiento de cumplimiento en plazo de la obligación de entrega, para que se sitúe en el momento del requerimiento el inicio del incumplimiento.

Por otra parte y como se ha señalado la petición indemnizatoria viene realizada a modo de estimación en razón de una renta mensual estimada como pérdida desde el momento en que se aprecia existió incumplimiento de la obligación de entrega.

TERCERO-En cuanto al motivo de recurso: Error en la valoración de la prueba respecto del incumplimiento de contrato, sostiene la citada apelante que obtenida licencia municipal sobre Proyecto de ejecución en marzo de 2005, el plazo de años debía iniciarse en Junio de 2005 y la de entrega sería Junio de 2007.

Lo cierto es que, como se ha señalado, el plazo establecido para entrega de las viviendas de 2 años desde la licencia, viene condicionado por los plazos anteriores que también se establecen en la propia claúsula del contrato, de modo que, no es posible como hace el apelante partir únicamente de la fecha de obtención de licencia para contar desde ese momento el plazo de 2 años, si como ocurre en el presente caso, se ha justificado que la demandada incumplió los plazos anteriores sobre solicitud de licencia y obtención de licencia también pactados.

Así, la valoración realizada por el Juzgado de instancia sobre el cómputo de los plazos determinante de la fecha inicial de incumplimiento, se considera plenamente acertada por ajustada a las circunstancias del caso en relación a las obligaciones pactadas.

Por otra parte afirma la citada apelante que el plazo no comienza en Agosto de 2003, fecha de obtención de licencia del Proyecto Básico, puesto que en ella se establece que no se podrán iniciar las obras hasta que no esté aprobado el Proyecto de Ejecución. Afirma que el Arquitecto Técnico Sr. Alberto indicó que antes no se imponía esa condición en las licencias de obra, habiendo estado paralizadas las obras.

A éste respecto cabe señalar que siendo la concesión de licencia de aprobación del Proyecto de ejecución la que determina legalmente el momento de inicio de las obras, resulta irrelevante cualquier otra consideración como las que se exponen fundadas en meras situaciones que puedan darse de hecho pero que no permiten legalmente el inicio de las obras.

CUARTO.-Indica asimismo la citada apelante que no ha podido completar el proyecto de urbanización por causas ajenas a su voluntad (art. 1105 CC ) ya que:

-la acera colindante con la UE 54.01 no estaba contemplada en el proyecto de urbanización originario, siendo después obligada por el Ayuntamiento para su realización.

-Josan 2002 le ha puesto todo tipo de trabas para ejecutarla.

Indica que la demora entre el 7-8-2003 (licencia sobre el Proyecto Básico) y el 8-3-2005 (obtención de licencia sobre el proyecto de ejecución), no puede imputarse a la constructora, quien no pudo prever que la urbanización de una pequeña calle que pertenece a otro propietario y está en otra unidad de ejecución le iba a ser impuesta como condición de licencia, obligándola a realizar otro Proyecto de urbanización.

Respecto de estas alegaciones reiterar los acertados fundamentos realizados en la sentencia de instancia en cuanto que fue fundamentalmente la propia conducta de la demandada incumpliendo las previsiones del contrato sobre momento de solicitud de licencia municipal y falta de presentación por su parte del proyecto de ejecución, así como invasión sin permiso de la propiedad colindante, lo que determinó en esencia el retraso en la obtención de la licencia, la paralización de obras que ha sido valorado en la sentencia apelada, y en definitiva el incumplimiento por su parte de la obligación de entrega.

QUINTO.-Se refiere también por la parte apelante como motivo de recurso el de Error en la valoración de la prueba al no apreciarse novación extintiva de la obligación primitiva por cambio en el objeto de permuta, al sustituirse las iniciales viviendas: 24, 23 y 22 del sorteo de 23-7-2003 por las 24, 3 y 6 del sorteo de 1-6-2004.

Además indica que la parte actora solicitó cambios en la tipología de las viviendas: mayor superficie, instalación de ascensor desde garaje y mejoras en la ejecución de obra que supusieron cambios en proyecto, estructura y trabajos de ejecución que suponen la extinción de la obligación primitiva, debiendo comenzar a contar el plazo desde el día siguiente al sorteo: 1-6-2004 ante esos cambios.

Respecto de estas alegaciones cabe señalar que la parte actora reconociendo el cambio en las viviendas adjudicadas refirió sin contradicción que no se realizó en realidad sorteo, limitándose la parte demandada a adjudicarle determinadas viviendas que no cumplían sus expectativas al carecer dos de ellas de plaza de garaje tal y como habían acordado, lo que motivó que posteriormente se les cambiasen aquellas también sin sorteo. Respecto de cambios en la tipología de las viviendas, se reconoció que se estudió la posibilidad de instalación de un ascensor a petición de una de las integrantes de la parte actora pero que finalmente no fue instalado.

En definitiva resulta que esas circunstancias no han justificado la producción de retraso alguno en la entrega de las viviendas, máxime teniendo en cuenta la propia conducta observada por la demandada respecto de sus propias obligaciones y la falta de entrega efectiva de las viviendas.

SEXTO-Finalmente la parte apelante impugna el valor indemnizatorio concedido sobre la base de su destino a vivienda de alquiler. Afirma que no han acreditado que las viviendas fueran a ser ocupadas por los actores, ni las viviendas se entregaban amuebladas, no habiendo justificado contratos de alquiler.

A este respecto cabe señalar que la previsión de un tiempo de entrega de las viviendas genera por si misma en el adquirente una expectativa bien de ocupación propia (con el perjuicio de no hacerlo acudiendo a una vivienda de favor o al alquiler) o sin necesidad de lo anterior genera una expectativa de negocio (de arrendamiento) que es preciso indemnizar por lo que el criterio establecido en relación a la renta media de viviendas similares en relación a su ubicación y características es un método o criterio plenamente acertado.

Respecto a la falta de amueblamiento de las viviendas, señalar que la sentencia de instancia dedujo un porcentaje de la renta que estimaba el perito de la parte actora, con base precisamente entre otras en esa circunstancia, señalando la sentencia que ese importe se reducía por considerar que el reclamado por la parte era una cantidad bruta, sin deducción de gastos.

Estimando en definitiva acertada la valoración de los perjuicios realizada estimativamente por la sentencia de instancia, resulta procedente su confirmación desestimando el citado recurso.

RECURSO de la parte actora

SEPTIMO.-La representación legal de Edurne y de Sandra (parte actora) formula recurso de apelación contra la citada sentencia.

Ciñe su recurso al pronunciamiento desestimatorio que realiza la sentencia respecto a la solicitud de esa parte de condena a la parte demandada al pago de indemnización por retraso en el periodo existente entre la interposición de la Demanda y el cumplimiento final de lo pactado (entrega de 3 viviendas), indemnización que la sentencia apelada difiere a un procedimiento ulterior por entender que excede de las posibilidades de la condena de futuro.

Invoca, en síntesis, la parte apelante los siguientes motivos de recurso:

-Vulneración de tutela judicial efectiva por inaplicación del artículo 220 de la LEC , encontrándonos ante obligaciones recíprocas - art. 578.1 de la LEC .

Estamos ante una entrega no determinada en el tiempo pero tenemos un quantum indemnizatorio que ha de aplicarse hasta la entrega final de las viviendas , siendo irrelevante que no se conozca ese momento final así como el de realización de l urbanización a que se refiere el FJ V de la sentencia.

La existencia de una situación que perdura en el tiempo más allá del momento en que se inició el proceso permite la aplicación de ese precepto.

-Infracción del artículo 219.2 de la LEC . Sostiene que las bases son claras y precisas: fijación de 429 €/mes por vivienda, por lo que bastaría una simple operación aritmética.

-Infracción del artículo 218 de la LEC por no respetarse el principio de congruencia que exige adecuación del fallo a las pretensiones formuladas, habiéndose solicitado expresamente en la Demanda las cantidades devengadas hasta la entrega de las 3 viviendas más los intereses generados.

OCTAVO.- Entrando en el análisis de este recurso conviene anticipar que se estiman plenamente acertados los razonamientos expuestos en la sentencia apelada.

Si bien es cierto que el artículo 219 de la LEC permite el establecimiento de pago de cantidades con determinación en ejecución de sentencia fijando claramente las bases de su liquidación y el artículo 220 de la citada Ley la condena a satisfacer prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte, habiéndose solicitado en el presente caso esa condena de abono de rentas hasta el momento de entrega de las viviendas, lo cierto es que lo que ha podido ser valorado es el incumplimiento de esa obligación imputable a la demandada hasta el momento de interposición de la Demanda, apreciando que con posterioridad a ese momento puedan concurrir otras circunstancias ajenas a la voluntad de cumplimiento por la parte demandada de su obligación de entrega, como es la actuación de tercero/s, que no ha podido ser valorada exhaustivamente ni debe ser valorada ahora en el proceso. La condena de forma genérica a la parte demandada a razón de un tanto mensual hasta la entrega definitiva, desconociéndose ese momento final y sin poder valorar las circunstancias que condicionan esa entrega, podría constituir una situación injusta e indebida para la parte ahora demandada que se vería obligada a pagar una cantidad no permitiéndole acreditar que su culpa respecto a ese retraso no alcanzase todo o parte de ese periodo.

Por tanto no se trata de una mera liquidación ni el establecimiento de unas bases para ella, sino que en su concreción y más allá de simples operaciones aritméticas, es preciso valorar la actuación culposa de la parte demandada, pero también causas ajenas a aquella, cuestión que la sentencia deja imprejuzgada precisamente para permitir su valoración ulterior una vez conste la fecha final de entrega realizada, cuestión que más allá del principio de congruencia que se invoca, no puede ser valorada en el momento actual y que por ello debe diferirse su resolución a momento ulterior.

Procede por todo ello y con desestimación del recurso confirmar también en este aspecto la sentencia de instancia.

NOVENO.- Ante la desestimación de ambos recursos y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.1 de la LEC, se mantiene el pronunciamiento realizado en la instancia, haciendo expresa imposición a cada parte apelante de las costas de sus respectivos recursos.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Cid Ruiz Orcajo, así como por el interpuesto por la representación legal de Edurne y Sandra contra la sentencia dictada en fecha 20-12-2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos , acordamos su íntegra confirmación, haciendo expresa imposición a cada parte apelante de las costas de sus respectivos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.