Sentencia Civil Nº 241/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1116/2007 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 241

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MANUEL TORRES VELA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1116/2007

JUICIO Nº 502/2004

En la Ciudad de Málaga a veintidós de abril de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Mauricio que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. LOPEZ OLEAGA, JOSE MARIA. Es parte recurrida Paloma que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6/4/06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada Dña. Paloma, representada por la Procuradora Sra. Ballesteros, frente a D. Mauricio, representado por el Procurador Sr. Lopez Alvarez debo condenar y condeno a dicho demandado a que proceda a la demolicion de las obras ejecutadas en su vivienda, sita en la CALLE000, nº NUM000, NUM001-NUM002, de Mijas Costa, en todo aquello no aprobado en la Junta de Propietarios celebrada en fecha trece de septiembre de dos mil cuatro, en el plazo que se determine en ejecucion de sentencia, sin realizar especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17/4/08, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, condena al hoy apelante a la demolición de las obras ejecutadas en su vivienda en todo aquello no aprobado en la Junta de Propietarios de fecha 13 de Septiembre de 2.004, se alza la demandada argumentando lo siguiente: a) error en la valoración de la prueba, al desconocer la existencia de una Junta General Extraordinaria de fecha 13 de Julio de 2.004 en la que se autoriza al recurrente a ejecutar las obras; b) error en la valoración de la prueba, al apreciar la sentencia recurrida una situación de peligro para la seguridad del actor en contra de lo determinado por el dictamen pericial.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la plena confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida basa, esencialmente, su fallo estimatorio de la demanda, en una doble consideración: a) la ausencia de consentimiento unánime la Comunidad de Propietarios para la ejecución de las obras realizadas por la demandada, negando eficacia a la Junta de Propietarios celebrada con fecha de 13 de Julio de 2.004; b) situación de peligro para la seguridad de la actora con el cerramiento de la terraza, al facilitarse con dicho cerramiento el acceso a su propiedad a través de las ventanas.

Determina el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal que en el régimen de propiedad establecido en el art. 396 CC corresponde al dueño de cada piso o local:

a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.

De este precepto se desprende que todo elemento que no encierre un derecho singular y exclusivo de propiedad es elemento común a los fines de la Ley, y en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la misma, el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos privativos (arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad), pero en cuanto a los elementos comunes (resto del inmueble, dice la Ley) no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

Para la determinación de la naturaleza del bien (común o privativo) hay que atender al título constitutivo de la propiedad horizontal, y no habiendo sido aportado por la actora el mismo, habrá que atender a lo que resulta de la escritura de propiedad de la vivienda del demandado, siendo así que, de la descripción de la vivienda contenida en dicha escritura resulta que la misma (folio 48 de las actuaciones) "linda por la izquierda con zona verde destinada a jardín de uso exclusivo de esta vivienda de sesenta y seis metros y cuarenta y un decímetros aproximadamente..". De otro lado, de la descripción que se contiene en la escritura pública de compraventa de la vivienda aportada por el recurrente resulta que (folio 56 de las actuaciones) "la edificación tiene una superficie sobre rasante de 11.437,71 metros cuadrados y bajo rasante de 2.396,42 metros cuadrados, ocupando la edificación una superficie de 2.441,76 metros cuadrados, estando el resto de la parcela, de una parte destinada a jardines privativos de las viviendas de plantas baja............"

Nos encontramos, por tanto con una cierta indefinición respecto de la naturaleza del elemento sobre el que se ha efectuado la obra, aunque, ciertamente, lo que sí está claro es que no se trata de un elemento común, pues no aparece reflejado como tal ni en la descripción de la vivienda ni en la del edificio. De las expresiones "jardín de uso exclusivo de esta vivienda" y "jardines privativos de las viviendas de plantas baja" resulta la evidencia de que no estamos en presencia de un elemento común, sino todo lo contrario. A lo sumo podría calificarse

cómo, lo que la doctrina científica califica como elementos "relativamente comunes", llamados así por ser objeto de uso y disfrute por uno o algunos de los propietarios.

Tampoco estamos en presencia de un elemento que pueda ser considerado como terraza. El concepto de terraza se vino incluyendo en el concepto genérico de "cubiertas" a que aludía el artículo 396 del Código Civil en su anterior redacción, si bien, después de la reforma de 6 de Abril de 1.999 , ya se recoge de forma específica como elemento común al hablar de las fachadas con sus revestimientos exteriores de terrazas. Sin embargo, ni de la escritura ni de las fotos aportadas por la recurrente podemos concluir que estemos en presencia de una terraza, sino de un jardín que aparece configurado en la escritura de propiedad como de uso exclusivo de la vivienda, sin que debajo de él existan elementos estructurales del edificio, a lo que cabría añadir, como dice el perito nombrado por la parte actora en su informe (folio 38) "las cargas que se puedan transmitir al terreno son de escasa relevancia".

En cualquier caso, como quiera que la obra está adosada a la fachada del edificio y a un muro medianero, elementos que sí tienen la consideración de elementos comunes, resultaría de aplicación la prohibición establecida en el artículo 7 de la LPH antes citada, que solamente podría salvarse con la autorización de la Comunidad. En cualquier caso, era obligación de la actora acreditar si la terraza y el jardín sobre el que se ha procedido a realizar la obra de cerramiento tenían la consideración de elementos comunes, y para ello debió aportar la escritura de División Horizontal del Edificio (artículo 217 de la LEC ).

Como ya se dijo por esta misma Sala en sentencia dictada en el Rollo de Apelación nº 600/06 "es preciso indicar, con carácter general, que con la actual y anterior normativa, las fachadas de los edificios son elementos comunes a todos los copropietarios, tal como se desprende de lo dispuesto en los arts. 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, en especial de la enumeración "ad exemplum", que en el primero de ellos se hace. De acuerdo con lo prevenido en el art. 11 de la L.P.H . la realización de obras que implique alteración de la estructura, fábrica del edificio o elementos comunes afectan al título constitutivo y exigen unanimidad de la Junta de Propietarios, conforme al art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , es decir, que no pueden realizarse sin el acuerdo unánime de la referida Junta. Por otra parte, el art. 7 de la L.P.H. dispone que "1 . El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.", añadiendo el art. 12 que "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo". Por lo tanto, la alteración de los elementos pertenecientes a la fachada del edificio en los que la demandante ha realizado las obras a cuya retirada se le ha condenado, requiere el consentimiento unánime de la comunidad; consentimiento que en éste supuesto no concurre. Por otra parte, como ya se recordó en sentencia dictada por esta misma Sala con fecha 21 de Febrero de 2.005 , son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo que establecen, como antes ya expusimos, que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores y no perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, (así, entre otras, sentencias de 23 de diciembre de 1982, 3 de octubre de 1983, 10 de diciembre de 1990 y 6 de noviembre de 1995 ). Es evidente que las obras realizadas suponen alteración de elemento común, por entender que dichas alteraciones afectan en todo caso al título constitutivo, por lo que las mismas exigen para su realización un acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, a tenor del art. 12 LPH , (art. 17.1 LPH ) que, al no existir, determina la ilicitud, por inconsentidas, de las mismas, con las consecuencias expresadas anteriormente. Aunque no es objeto de discusión el carácter de estas obras, debe señalarse que la aplicación jurisprudencial del anterior art. 11 (hoy art. 12 LPH ) ha supuesto la equiparación de alteración de elemento común y modificación del título, por lo que se han considerado igualmente sometidas al régimen de unanimidad cualesquiera modificaciones (con los límites derivados de la propia LPH), por entender que son, en todo caso, alteraciones en las cosas comunes, con independencia de la incidencia en la seguridad del edificio, de la ubicación externa o interna de la alteración (STS 24 Feb. 1996 ), etc. Tal exigencia se mantiene inalterada tras la entrada en vigor de la modificación operada por Ley 8/1999, de 6 abril de la Ley 49/1960, de 21 Jul., sobre Propiedad Horizontal cuando contempla en el artículo 7. núm. 1 la obligación que incumbe a todos los propietarios de abstenerse de realizar en los elementos o instalaciones comunes modificación alguna, siendo múltiples las sentencias que refuerzan la taxatividad de dicha exigencia legal".

Pues bien, estando clara la configuración jurídica de la terraza y jardín en la presente litis, y resultando de la doctrina anteriormente citada la necesidad de contar con la autorización de la Comunidad de Propietarios por afectar la obra ejecutada a elementos comunes, se impone, por exigencia del artículo 17.1 de la LPH , analizar si ha existido autorización de la Comunidad de Propietarios para la ejecución de las obras realizadas, no debiendo olvidarse que conforme al citado artículo 17.1 de la LPH "La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad". Precepto que habrá que completar con lo establecido en al párrafo segundo del artículo 16.2 de la LPH , conforme al cual "Si a la reunión de la Junta no concurriesen, en primera convocatoria, la mayoría de los propietarios que representen, a su vez, la mayoría de las cuotas de participación se procederá a una segunda convocatoria de la misma, esta vez sin sujeción a ''quórum''.

Pues bien, alega la recurrente que, en Junta de Propietarios de fecha 13 de Julio de 2.004, se le autorizó por unanimidad la ejecución de la obra de cerramiento de su terraza. Consta al folio 14 de las actuaciones el acta de la reunión extraordinaria de la Comunidad de Propietarios en cuyo punto 4 se recoge literalmente lo siguiente: "El propietario de la vivienda NUM001 NUM002 pide permiso para cerrar parte de su terraza, se acuerda por unanimidad darle este permiso siempre y cuando guarde la estética del edificio, pida los permisos oportunos en el Ayuntamiento y no perjudique a ningún propietario".

El acuerdo es claro y la obra ejecutada se ha ajustado, en principio (luego se analizará la cuestión relativa al peligro que dicha obra pudo suponer para la seguridad de la vivienda de la actora) a la autorización concedida, pudiendo comprobarse con la documental aportada que el recurrente procedió al cierre de parte de su terraza. Se han aportado las oportunas licencias de obra del Ayuntamiento y aún cuando pudiera resultar de las mismas que la obra no se ha ajustado a lo realmente solicitado en las citadas licencias de obra, no es menos cierto que la obra se ha ajustado al cerramiento parcial de la terraza, tal y como puede apreciarse en las fotografías aportadas junto con el informe pericial.

La sentencia niega eficacia a la Junta de Propietarios celebrada con fecha de 13 de Julio de 2.004, argumentando que el acta no está firmada por el Presidente ni fue notificada a los propietarios. Sin embargo, hay que convenir con el recurrente que la sentencia se introduce en el análisis de una cuestión que no ha sido planteada por la actora, quién en todo momento ha admitido la celebración de la Junta y no ha puesto en entredicho la legalidad de la misma. Así se desprende del hecho tercero de su demanda. Pero es que, además, reconoció en su interrogatorio haber tenido conocimiento de dicha reunión mediante una carta que recibió, admitiendo, por último, que no impugnó el acuerdo, y que se limitó a "pedir otra reunión". Pues bien, si el acuerdo fue aprobado por unanimidad, y no fue impugnado por ninguno de los propietarios no asistentes a la Junta dentro del plazo fijado en el artículo 18.2 de la LPH , el acuerdo es de todo punto legal, sin que pueda alegarse ahora la celebración de otra Junta posterior desautorizando lo que fue autorizado en la anterior. No consta en el acta de la Junta de Propietarios celebrada con fecha de 13 de Julio de 2.004 más limitación para el cerramiento de la obra que los que han quedado expuestos (guardar la estética del edificio, pedir los permisos oportunos en el Ayuntamiento y no perjudicar a ningún propietario). En ningún momento se dice en dicha acta que el cerramiento no podría traspasar el límite de la fachada del edificio. Y como quiera que la cuestión de la posible alteración de la estética del edificio fue desestimada en la sentencia recurrida, sin que este punto fuera recurrida por la parte actora, solamente queda por analizar el posible perjuicio que la obra ha podido causar a la parte apelada en su seguridad.

TERCERO.- Tal y como recoge el informe del perito propuesto por la parte demandada, debidamente ratificado en juicio, "el muro que cierra los jardines de todas las viviendas hace difícil el acceso desde el exterior", lo cual puede comprobarse tras la observación de la fotografía nº 4 aportado con dicho informe. En cualquier caso, tal y como manifiesta el perito, el peligro de acceso a la vivienda de la actora no se ha visto incrementado con la obra ejecutada, pues ese peligro existía ya con anterioridad, dada la existencia de muros medianeros de separación de los jardines de las viviendas de plantas bajas, que, curiosamente, son más bajos que la obra ejecutada. Por otra parte, y como quiera que el peligro de acceso existía con anterioridad, no se entiende cómo la apelada no ha colocado rejas en sus ventanas, tal y como han hecho otros vecinos. En definitiva, con la obra ejecutada no se ha visto aumentado el peligro de sufrir la actora-apelada algún menoscabo de su seguridad, peligro que, de existir (dada la dificulta de acceso por el cerramiento exterior de todos los jardines) ya existía con anterioridad.

En consecuencia, procede la estimación del recurso.

CUARTO.- Que al ser estimado el recurso no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

En cuanto a las costas de la primera instancia, al ser desestimada la demanda, habrán de serles impuestas a la parte actora.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mauricio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola, con fecha de 6 de Abril de 2.006, en los autos de procedimiento verbal 502/04, y previa revocación de dicha resolución, debíamos:

A) Desestimar la demanda interpuesta por Paloma contra Mauricio, imponiendo a la actora las costas causadas en la primera instancia.

B) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.