Sentencia Civil Nº 241/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 65/2008 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo nº 65/2008

JUICIO ORDINARIO 457/05

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

SENTENCIA Núm.

Ilmos Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. DANIEL IRIGOYEN FUJIWARA

En la ciudad de Barcelona, a ocho de julio de dos mil nueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario número 457/05 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de Yolanda , representada por el Procurador Ángel Joaniquet Ibárz contra Gustavo representado por el Procurador Noel Mas-Baga Munné, Constanza , representada por el Procurador Sergio Carando Vicente y contra la sociedad EL ROMANGUER S.L. declarada en situación de rebeldía procesal. Penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora, Yolanda contra la Sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2007

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: " Se desestima íntegramente la demanda presentada por el Procurador, D. Alberto Luís López Jurado, en nombre y representación de Dª. Yolanda , y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Gustavo , Dª. Constanza y la mercantil EL ROMANGUER S.L., y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la actora."

SEGUNDO.- La representación procesal de Yolanda interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, del que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose los demandados, Gustavo y Dª. Constanza , tras lo cual, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 1 de abril de 2009.

Es Ponente el Illmo Sr. Magistrado DANIEL IRIGOYEN FUJIWARA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, con su demanda, alegó que el 11 de octubre de 2000 entregó a los demandados 15 millones de pesetas en concepto de aportación de capital a la sociedad EL ROMANGUER S.L. para lo que tuvo que suscribir un préstamo hipotecario con La Caixa. Al respecto, una vez que abandonó la empresa el 2 de octubre de 2002 y a fin de recuperar parte de ese dinero, solicita con su demanda que:

1.- se declare judicialmente la novación de la aportación de capital a la sociedad EL ROMANGUER S.L. (15 millones de pesetas) en un contrato de préstamo entre la actora y los demandados, Gustavo y Constanza .

2.- se declare la resolución del contrato de préstamo por incumplimiento (al amparo del art. 1124 C.C .).

3.- Subsidiariamente, que se declare que la aportación del capital a la sociedad EL ROMANGUER S.L. es nulo de pleno derecho, por falta de forma, acumulando la acción de responsabilidad civil contra su administrador Gustavo .

En cualquiera de los casos, se condene solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 79.231,16 euros, más intereses y costas.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda considerando que la relación entre las partes no puede calificarse jurídicamente de préstamo sino de una cuenta en participación, por la que la actora decidió participar en el negocio de la hostelería de la sociedad EL ROMANGUER S.L. aportando la suma de 15 millones de pesetas. La actora, al haber abandonado la sociedad en febrero de 2002, declara la Magistrado a quo, debió solicitar la correspondiente rendición de cuentas, cosa que no hizo, por lo que, en consecuencia, desestima íntegramente la demanda interpuesta.

La parte actora, Yolanda , recurre en apelación la decisión judicial. Así, discrepa de la calificación jurídica efectuada por la sentencia apelada, de estar en presencia de unas cuentas en participación, ya que no es comerciante ni se señala cuál es la participación en los beneficios o pérdidas. Reitera, asimismo, el hecho de que habiendo abandonado la sociedad, ésta se hizo cargo de amortizar el préstamo hipotecario que suscribió para poder entregar en su momento los 15 millones de pesetas y defiende, por tanto, que concurrió una novación por cambio de deudor, por actos propios durante más de tres años, por la que el Sr. Gustavo debe continuar haciendo frente al pago. En suma, por estos motivos interesa la estimación de su demanda con revocación de la sentencia de primera instancia.

Gustavo , demandado, se opuso a la estimación del recurso de apelación interpuesto. Alegó que, en relación a la demanda, la parte actora está modificando sus pretensiones en el recurso de apelación, ya que afirma ahora que ha concurrido una novación en la persona del deudor, en la formalización de un préstamo con un tercero, la entidad bancaria, cuando lo que interesaba era que se declarara que la aportación de capital fue novada a un contrato de préstamo entre las partes. Por otro lado, afirma que nunca asumió la obligación de pagar la totalidad del préstamo, sino que se decidió que la sociedad, por razones familiares, fuera pagando la amortización del préstamo hipotecario que suscribió la actora, hasta agotar el patrimonio social, como así ocurrió. Como dice la sentencia recurrida, la relación que les unió es una cuenta en participación, asumiendo la actora el riesgo de perder la aportación de dinero si la empresa fracasara, como así aconteció.

Constanza , también demandada, insiste también en la modificación de la pretensión que ejercita la contraria con su recurso de apelación, en relación con su demanda. Por otro lado, niega la novación defendida por la parte actora en el préstamo que ésta tiene con La Caixa, para así, en síntesis, oponerse al recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- Los hechos conformados por el debate contradictorio entre las partes, en sus respectivos interrogatorios en acto de juicio y documentales obrantes en autos, y que sirven para dilucidar la controversia suscitada en la primera instancia y en esta alzada, son los siguientes:

1.- La sociedad EL ROMANGUER S.L. tiene un capital social dividido en 50 participaciones sociales, 45 de las cuales pertenecen a Gustavo , y las 5 restantes, a Constanza . Desde el momento de su constitución, 26 de febrero de 1996, no constan depositadas en el Registro Mercantil las cuentas anuales, teniendo la hoja registral cerrada desde el 22 de diciembre de 2003 (folio 32 reverso). De hecho, se reconoció en juicio por su administrador Gustavo que es una sociedad inexistente, hasta el punto de no haber dinero para instar en legal forma su disolución y liquidación.

2.- El 11 de octubre de 2000 la sociedad EL ROMANGUER S.L. reconoció documentalmente que recibió de Yolanda , la cantidad de 15 millones de pesetas, en concepto del 33% de acciones de EL ROMANGUER S.L. Es un documento datado el 11 de octubre de 2000 y firmado por el administrador-accionista Gustavo , y por la accionista Constanza (documento 3 de la demanda - folio 33-).

3.- En concreto, Yolanda , para cumplir con el compromiso adquirido con los demandados, y luego cristalizado en aquel documento de 11 de octubre de 2000, constituyó el 10 de agosto de 2000 una hipoteca abierta, de la que según la documentación bancaria obrante en autos (documento 4- folios 34 y siguientes-), se dispusieron de las siguientes cantidades, reconocidas por los demandados como percibidas, y que según Gustavo , sirvieron para sanear la sociedad:

a.- 5.612.500 pesetas el 10 de agosto de 2000.

b.- 6.000.000 pesetas el 5 de octubre de 2000.

c.- 3.000.000 pesetas el 12 de diciembre de 2000.

Total: 14.612.500 pesetas.

4.- Yolanda fue abonando las cuotas de amortización del préstamo que suscribió, hasta que en febrero de 2002 abandonó el trabajo que desempeñaba en el restaurante que explotaba la sociedad demandada. A partir de ese momento, Gustavo se hizo cargo de ir pagando las cuotas mensuales, mediante ingresos periódicos en la cuenta de su hermana, hasta el 28 de abril de 2005.

TERCERO.- La sentencia de instancia a la vista del hecho de haberse entregado la suma de 15 millones de pesetas a la sociedad, califica el supuesto como de un contrato de cuenta en participación del art. 239 C.Co . justificando el que se hubieran abonado las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que suscribió la actora por "(...) los vínculos familiares existentes con el demandado".

El art. 239 CCo prescribe que "Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipe de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen". Es una forma asociativa de empresarios que carece en sí misma de un fondo patrimonial común, por cuanto el capital del partícipe pasa al dominio del gestor o dueño del negocio (SSTS 20 de julio -RJ 1992 6442- y 4 de diciembre de 1992 -RJ 1992 10393-, 5 de febrero de 1998 -RJ 1998 407 -). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca (STS 6 de octubre de 1986 -RJ 1986 5240-, 20 de julio de 1992 -RJ 1992 6442 - y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones, consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda.

La constitución de la cuenta en participación no está sujeta a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito (art. 240 C.Co ). Es fruto de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 1255 C.C .) con la más amplia libertad si se tiene en cuenta la eficacia meramente interna del contrato, y su existencia puede probarse por cualquiera de los medios reconocidos en derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 51 (art. 240 C.Co ), es decir, se proclama el principio de libertad de forma consagrado por los artículos 1667 C.C. y 117 del C.Co.

La relación que une a las partes actora y demandada no reúne los caracteres propios de una cuenta en participación en los términos definidos anteriormente y como erróneamente considera la sentencia apelada.

No puede admitirse, al respecto, que la simple entrega de un capital (15 millones de pesetas) por la actora se constituya sin más en una cuenta en participación como afirma la sentencia de primera instancia. No hay fijación ni expresión de una proporción en las ganancias a obtener, y los demandados en su interrogatorio en juicio se limitaron a afirmar que la actora decidió participar en la sociedad. Y esta participación en la sociedad puede verificarse de múltiples formas según el acuerdo entre las partes. Una de ellas podrá ser la cuenta en participación, y otras, el usufructo (art. 36 LSRL ), la copropiedad (art. 35 LSRL ) o la titularidad exclusiva, y ello a través de una adquisición intervivos o mortiscausa, de conformidad con los preceptos legales (art. 29 y siguientes LSRL ). En otras palabras, no existe una limitación con carácter general en cuanto a las clases de negocios jurídicos que pueden tener por objeto el participar en una Sociedad de Responsabilidad Limitada y pueden serlo a título pleno (propiedad, donación, legado), limitado (por ejemplo, usufructo) y de garantía (la prenda).

CUARTO.- Dicho esto, resulta que obra en autos el documento nº 3 acompañado a la demanda (folio 33) comprensivo de un contrato privado de compraventa, y no una cuenta en participación, del 33% de las "acciones" (son, en el bien entendido, participaciones sociales) de la sociedad EL ROMANGUER S.L. a cambio de un precio cierto de 15 millones de pesetas y suscrito por la sociedad, el administrador y "accionistas", Gustavo y Constanza .

Es un negocio jurídico perfectamente válido (art. 1265, 1445 y siguientes del C.C .) entre socios transmisores y una adquirente, respectivamente demandados y actora, en que a cambio de precio cierto se adquiere el 33% del capital social y el artículo 26 LSRL manda que dicha transmisión conste en documento público. Esta formalidad no ha sido cumplimentada, según resulta del debate entre las partes, pero ello no impide que el contrato de compraventa entre las partes sea perfecto, válido y eficaz (art. 1261 C.C .).

Estaremos en hipótesis ante el problema de determinar si se produjo o no, en su momento, la plenitud de la adquisición derivativa de participaciones, y para ello se requerirá, por un lado, de un negocio o acto traslativo con exclusivos efectos en principio entre los transmitentes y el adquirente, y por otro lado, del necesario conocimiento de la sociedad para que este negocio traslativo le sea oponible y no sea simplemente para ella una res inter alios acta. De ahí que el art. 34 LSRL preceptúe que "las transmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad".

Aclarado lo anterior, resulta que no es la validez ni el incumplimiento del contrato de compraventa el hecho controvertido entre las partes, sino si se ha producido o no una novación de este contrato a un contrato de préstamo, como pretende la parte actora con su demanda, y ahora con el recurso de apelación.

QUINTO.- Se alega por los demandados que la apelante con su recurso modifica las pretensiones de su demanda ya que, solicitando que se declare la novación de dicha aportación dineraria en un contrato de préstamo con ellos, ahora pretende que se declare que son deudores del acreedor hipotecario (La Caixa) de la actora.

De la simple lectura del recurso de apelación se constata que no es así. Solicita al respecto que sea revocada la sentencia y en su lugar se estime la demanda que interpuso y ello lo hace, alegando en esta alzada los mismos hechos que en la primera instancia: que tras abandonar la sociedad, el capital que entregó se acordó que fuera devuelto pagando la amortización del préstamo hipotecario que tuvo que suscribir, sin afectar ni vincular al acreedor hipotecario. Es decir, ejercita la misma acción pretendiendo que se declare judicialmente que la aportación de capital ha novado en un contrato de préstamo con los demandados. En tal sentido, defiende la actora que la novación acontecida es modificativa, y no extintiva, alegando expresamente el art. 1203.2ª C.C . que establece que las obligaciones pueden modificarse "sustituyendo la persona del deudor", si bien lo hace con notable imprecisión. Así, considera que el Sr. Gustavo ante la obligación de devolver el capital aportado el 11 de octubre de 2000, optó por ir amortizando el crédito que Yolanda tenía con La Caixa, durante más de tres años, hasta que dejó de pagar. Hay un cambio del deudor primitivo, quedando obligado con éste, sin constancia documental y reconoce sin embargo que la novación que pretende se declare no puede producir efectos frente al acreedor (La Caixa) de ese préstamo hipotecario, ya que no concurre su consentimiento.

A la novación por cambio de deudor se refieren el artículo 1205 CC que establece que "la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor", y el art. 1206 C.C . cuando preceptúa que "La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el acreedor, no hará revivir la acción de éste contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y pública o conocida del deudor al delegar su deuda". En ambos supuestos, calificados respectivamente por la doctrina como expromisión y delegación según que la iniciativa provenga del nuevo o primitivo deudor, es necesario el consentimiento del acreedor para que se produzca el cambio del obligado.

No hay, por tanto, en el caso planteado en esta alzada, una novación por cambio de deudor tal y como de manera confusa defiende la actora, por lo que su pretensión en tal sentido debe ser desestimada.

No obstante, de su petitum resulta que lo que está ejercitando expresamente es una acción declarativa para que se declare una novación objetiva, propia o extintiva del art. 1203 .1ª C.C . que establece que las obligaciones pueden modificarse, variando su objeto o condiciones principales. Así resulta de la pretensión declarativa de que la aportación de capital que la actora efectuó, en concepto de precio en una compraventa de participaciones sociales, fue novada a un contrato de préstamo.

Es preciso que para que se produzca la novación, que así se declare terminantemente, constando con claridad la voluntad de las partes en tal sentido, o que la obligación antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles (art. 1204 C.C .). Es decir, en palabras de la STS, Civil sección 1 del 12 de Marzo del 2009 ( ROJ: STS 935/2009 ): "Según la doctrina jurisprudencial, la voluntad relevante en la novación es la declarada, pues únicamente mediante su manifestación por los contratantes es como su intención puede conocerse, y, sólo desde su exteriorización, cabe determinar si las mismas han querido novar y extinguir la obligación primitiva para sustituirla por otra nueva; asimismo, la voluntad del cambio ha de expresarse de una manera cierta e inequívoca, sin provocar dudas, incertidumbres o ambigüedades, es decir, la voluntad novatoria ha de exponerse con claridad, y no vale inferirla de suposiciones o conjeturas (entre otras, SSTS de 31 de mayo de 1997, 14 de diciembre de 1998, 2 de noviembre de 1999, 19 de diciembre de 2001, 8 de julio de 2002 y 22 de diciembre de 2003 ); además, la novación extintiva no se presume y el beneficio de la duda favorece a la parte que contradice la novación (SSTS de 28 de diciembre de 2000, 23 de marzo de 2001, 27 de septiembre de 2002 y 4 de marzo de 2005 )."

Sentada la disparidad entre las obligaciones derivadas de un contrato de compraventa y las de un contrato de préstamo, ese animus novandi trata de justificarlo la parte actora por el acuerdo verbal entre la actora y Gustavo por el que, en lugar de devolver el capital percibido, optó por ir amortizando directa y mensualmente el crédito suscrito con el banco, durante un periodo de tres años. Estos pagos fueron efectuados personalmente por el Sr. Gustavo , y lo hizo, según reconoció en acto de juicio, porque la Sra. Yolanda es su hermana y tenía sus problemas. También manifestó que no podía devolverle el dinero, que le pagaría la aportación, pero no los intereses del préstamo (minuto 21 del juicio). Resulta claro, por tanto, que el Sr. Gustavo en su interrogatorio reconoció la deuda con su hermana, derivada de aquella entrega de dinero pactada en el documento de 11 de octubre de 2000 y que, una vez que ella rompió toda relación con la sociedad el 4 de febrero de 2002, fue pagando las cuotas del préstamo hipotecario hasta abril de 2005, durante más de tres años. Así resulta, por otro lado, de los movimientos bancarios obrantes en los autos (folios 34 y siguientes) y son, en suma, actos propios inequívocos, "en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una situación jurídica afectante a su autor (...)" (STS, Civil sección 1 del 14 de Mayo del 2009 - ROJ: STS 2907/2009 -).

Pero, estos actos propios traducidos jurídicamente no pueden erigirse en una novación de la obligación de devolución del capital por parte del Sr. Gustavo que percibió en un préstamo, ya que esa no fue nunca la voluntad de las partes. La actora cuando abandonó la sociedad en el año 2002, quiso recuperar su inversión y pidió la devolución del capital que entregó. El Sr. Gustavo , reconociendo o asumiendo la deuda, pactó con ella que en lugar de devolverle ese capital, pagaría las cuotas del préstamo hipotecario que tenía suscrito, cosa que hizo hasta que al parecer no ha podido atenderlas. No hay, en consecuencia, una novación de la obligación en términos objetivos ni subjetivos, sino que es un simple acuerdo por el que se facilita el pago de algo que se reconoce como debido y que, ciertamente, ha sido incumplido por el demandado, Sr. Gustavo , pudiendo entonces la contraparte, Yolanda , reclamar contra él por incumplimiento y exigirle, incluso, los daños y perjuicios correspondientes (art. 1124 C.C .). Pero, sorprendentemente, no es ésta la acción ejercitada en su demanda, sino que interesa que se declare que ha concurrido una novación a un préstamo para a continuación instar la resolución del mismo y reclamación de la cantidad de 79.231,16 euros, en que cifra la cantidad pendiente de amortizar. Por tanto, estas pretensiones ejercitadas por la actora no pueden ser estimadas ya que las sentencias judiciales deben ser congruentes (art. 218 LEC ) con las pretensiones deducidas por las partes, de manera que no pueden otorgar ni más, ni menos, ni cosa distinta de lo pedido. En otras palabras, las resoluciones judiciales no pueden modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada: ello implicaría que la resolución se dicta sin la oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa, ex novo, el thema decidendi. Y si bien el juzgador puede resolver, con libre actuación en la esfera del derecho que le permite aplicar la norma jurídica procedente y ajustada, con arreglo a los principios iura novit curia y "da mihi factum et dabo tibi ius", su actuación queda subordinada a la clase de acción ejercitada, de manera que no puede modificar la causa petendi, ni sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas. (SS. 23 de Octubre de 2008 - ROJ: 5786/2008-, 13 de Marzo de 2008 - ROJ:4389/2008-, 28 de Noviembre de 2007 -ROJ: 7755/2007 - entre otras).

SEXTO.- Aunque ha sido desestimado el recurso de apelación, ello lo ha sido por motivos diferentes a los aducidos en la sentencia de primera instancia que justifican la no imposición de costas en esta alzada (arts. 394, 397 y 398 LEC )

Fallo

DESESTIMAR sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por Yolanda , representada por el Procurador Ángel Joaniquet Ibárz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vilanova i la Geltrú de fecha 20 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que CONFIRMAMOS, sin que proceda la condena en costas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.