Sentencia Civil Nº 241/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1155/2008 de 03 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00241/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1155/08

Autos nº: 650/07

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 DE GETAFE

Apelante: Belinda

Procurador: Dº Jorge Vázquez Rey

Apelado: Agapito

Procuradora: Dª Mª Dolores Moreno Gómez

Ponente: Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA.

S E N T E N C I A Nº 241

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA

En Madrid, a 3 de marzo de 2009

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 650/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getafe.

De una, como apelante, Belinda , representado por el Procurador Dº Jorge Vázquez Rey.

Y de otra, como apelado, Agapito , representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Moreno Gómez.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la ILMA. SRA. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 21 de febrero de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getafe, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Mª Ortiz España, en nombre y representación de D. Agapito , contra su cónyuge Dª Belinda , representada por la Procuradora Dª Susana María García García, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre doña Belinda y don Agapito , en fecha 26 de julio de 1984, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1º.- La disolución definitiva del matrimonio de los cónyuges.

2º.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3º.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4º.- La disolución del régimen económico matrimonial.

5º.- Los hijos menores, Adrián y Laura, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad de ambos progenitores, quienes la ejercerán de modo conjunto en beneficio de los menores.

6º.- Se atribuye el uso del domicilio conyugal sito en al calle DIRECCION000 nº NUM000 de Getafe a los hijos menores y a la madre bajo cuya custodia quedan.

7º.- El padre, don Agapito , abonará en concepto de alimentos para los hijos, la cantidad total de mil seiscientos euros mensuales, de los cuales, doscientos euros se fijan para el hijo mayor de edad Carlos durante un plazo máximo de dos años, si no acredita al realización de estudios o interés en acceder al mercado laboral, y setecientos euros se establecen para cada uno de los hijos menores Adrián y Laura, sin límite temporal. Esta cantidad se abonará en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente que designe la madre, actualizándose anualmente, tomando como referencia la fecha de la presente resolución, conforme a las variaciones que experimente el IPC establecido por el INE u organismo que en el futuro pudiera sustituirle.

8º.- El padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, siendo la otra mitad por cuenta de la madre, siempre que exista previo acuerdo de los cónyuges en su realización y que el importe resulte justificado.

9º.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de don Agapito , en defecto de acuerdo: el padre tendrá derecho a estar con sus hijos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 21 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el caso de discrepancia, los años pares la madre y el padre en los impares. Los denominados "puentes" recogidos en el calendario escolar, serán distribuidos de común acuerdo entre ambos progenitores. Los menores serán recogidos y entregados en el domicilio materno.

10º.- Ambos cónyuges contribuirán por mitad al levantamiento de las cargas familiares, consistentes en el préstamo hipotecario suscrito, el seguro del hogar, IBI y ecotasa.

11º.- No procede establecer pensión compensatoria a favor de doña Belinda .

12º.- No procede hacer especial imposición de las costas procesales".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Belinda al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 03 de noviembre 2008 se señaló para el día 18 de marzo de 2009 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante solicita que se dicte nueva resolución que estime su recurso y revoque la sentencia de instancia y acuerde lo siguiente:

1º.- Se fije pensión de alimentos de los dos hijos menores de edad Adrián y Laura en la cantidad de 700 Ñ mes para cada uno de ellos , así como la obligación de don Agapito de abonar como parte integrante de los alimentos los gastos escolares de los menores, o aumentar los alimentos en la cuantía de dichos gastos de educación.

2º.- Se fije la pensión de alimentos del hijo mayor de edad en la misma cantidad que sus hermanos 700 Ñ mes sin limitación alguna temporal.

3º.- Se establezca la obligación del esposo de abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa 1.000 Ñ mes como consecuencia del desequilibrio económico que el divorcio impone a doña Belinda .

4º.- Se establezca que las cuotas hipotecarias que grava la vivienda familiar sean sufragadas íntegramente por don Agapito .

La parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario solicita la confirmación de la sentencia con imposición de costas causadas en esta instancia a la parte apelante por ser su recurso temerario y carecer de base probatoria alguna.

SEGUNDO.- Pensión alimenticia de los hijos. Denuncia la apelante error en la valoración de la prueba en que incurre el Juez a quo a la hora de determinar la capacidad económica de don Agapito porque se apoya en unos documentos que debieron ser inadmitidos por extemporáneos como ya se puso de manifiesto en el momento procesal oportuno ya que se debieron aportar con la demanda (art. 770 de la LEC ) y sin embargo se aportaron en el acto del juicio sin estar comprendidos en ninguno de los supuestos del art. 270 de la L.E.C . que han servido al Juez a quo para valorar la capacidad económica del Sr. Agapito .

Sostiene que sólo se debe valorar y tener en cuenta los ingresos percibidos y declarados por don Agapito en el IRPF del último ejercicio fiscal, es decir, 122.739,98 Ñ. Afirma que no consta acreditado si toda esta cantidad procede exclusivamente de su cargo de Concejal en el Ayuntamiento de Madrid o por cualquier otro concepto. No comparte el razonamiento del Juez a quo cuando dice que de dicha cantidad no se pueden tener en cuenta 53.057,66 Ñ porque se refieren a atrasos salariales reconocidos judicialmente, razonamiento que no comparte la apelante porque dice que la sentencia no expresa el documento en que se basa para tal afirmación y que sólo podría proceder de una fotocopia aportada en el acto del juicio por la parte actora que en ningún caso se debería valorar porque fue extemporánea y porque es una simple fotocopia sin aportar documento original con el que cotejarlo.

Por todo esto denuncia la parte apelante error en la apreciación de la prueba en que ha incurrido el Juez a quo porque la sentencia considera que todos los ingresos del Sr. Agapito los perciba exclusivamente por su cargo en el Ayuntamiento, o porque que no considera acreditado que el Sr. percibe otros ingresos que los procedentes de su cargo en el Ayuntamiento, cuando entiende que de su declaración del IRPF así se desprende y también del nivel de gasto de la familia que corresponde a unos ingresos muy superiores a los que hace constar la sentencia de 4.132,21 Ñ.

Explica el alto nivel de la familia con relación de múltiples gastos que ascendían a una media mensual de 4.564 Ñ de gastos fijos, más extras, viajes, etc.

Que tras la separación de hecho de los cónyuges el Sr. Agapito siguió asumiendo en solitario dichos gastos fijos e incluso gastos personales de doña e incluso con entrega de tarjeta de crédito para otros gastos durante un tiempo, además de sufragar los suyos propios de manutención, alquiler, etc., hasta que se dictó sentencia en febrero de 2008 .

Concluye que el Sr. Agapito tiene unos ingresos mensuales muy superiores a los 4.132,21 Ñ como señala la sentencia, y afirma ascienden a 10.200 Ñ (122.739,98 Ñ) como se refleja en su declaración del IRPF y nivel de gasto de la familia constante la convivencia de 21 años de matrimonio y tras la separación de hecho.

En cuanto a la pensión alimenticia respecto del hijo mayor Carlos sostiene que no procede establecer limitación temporal como ha hecho la sentencia porque nadie lo ha pedido. Y la cantidad de 200 Ñ es desproporcionada y muy baja; ha dejado los estudios hace muy poco tiempo por la separación de sus padres y sus gastos son elevados. Y en cuanto a los hijos menores la cantidad de 700 Ñ mes es insuficiente ya que sólo por los gastos escolares ascienden a 517 Ñ mes y no a 417 como dice la sentencia, con lo que restaría una muy pequeña cantidad para sufragar el resto de las necesidades de los hijos que han mantenido un elevado nivel de vida.

La parte apelada se opone al motivo. Recuerda la especial naturaleza de los procesos de familia diferente al juicio ordinario en orden al momento de aportación de prueba. Que los gastos familiares no son tan elevados como apunta la parte contraria que computa como mensuales gastos bimensuales, o imputa como gastos de la vivienda familiar el gasto de la luz anual de la vivienda de la localidad de Auñon (Guadalajara), o seguro de su coche o teléfono móvil o el impuesto de basuras que es anual y no mensual, e indica gastos y adquisición de propiedades que no existen, etc. No hay error en la valoración de la prueba del Juez a quo que es conjunta. En cuanto a los gastos de los hijos menores nada se ha acreditado excepto el colegio y sobre le hijo mayor no hay ningún gasto acreditado, no estudia y realiza trabajos esporádicos. Don Agapito es concejal de Ayuntamiento de Madrid gana 3.800 Ñ netos mes en doce pagas. Y doña Belinda trabaja y percibe 600 Ñ mes por media jornada de trabajo.

TERCERO.- Por lo que se refiere al error de valoración de la prueba denunciada y aportación extemporánea de documentos conviene recordar a la parte apelante que, en efecto, como advierte la parte apelada en su escrito de oposición, nos encontramos en un procedimiento matrimonial de divorcio que se sustancia por los trámites del juicio verbal como dice el art. 753 de la L.E.C . añade el art. 770. 1ª que a la demanda deberá acompañarse, entre otros, los documentos en que el cónyuge funde su derecho. y "si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales." pero el no aportar en este momento todos los documentos, no impide la posibilidad de aportarlos en el acto de la vista, máxime cuando el procedimiento se sustancia por los trámites del juicio verbal, y como dice el art. 440 de la L.E.C . "en la citación (para la vista),... se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse". Así las cosas, en la providencia de fecha 22 de enero de 2008 se hizo constar expresamente esta advertencia así como que se requirió a la parte actora para que aportara la última declaración de IRPF presentada correspondiente al ejercicio 2006. Y fue en el acto de la vista donde se aportó toda la documentación restante. Por último, conviene añadir que en procesos de familia donde se discuten cuestiones relacionadas con hijos menores, el art. 752 de la L.E.C . referente a la prueba permite que decidir "con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento", así como permite al tribunal incluso decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

Respecto a la documental aportada mediante fotocopia e impugnada se debe valorar conforme a las reglas de la sana crítica (art. 326 y 334 de la L.E.C .).

Es por ello por lo que las razones que esgrime la parte apelante relativa a presentación de prueba extemporánea nos e admite por la Sala que considera correcta y admisible la presentación y admisión de documentos en el acto de la vista necesarios para valorar los hechos determinantes de las pretensiones objeto de debate.

CUARTO.- Respecto al límite temporal establecido en la sentencia de instancia para la pensión reconocida a favor del hijo Carlos, es dable acceder al motivo planteado, por la aplicación del más elemental principio de congruencia ya que en efecto la parte demandante ofreció una cantidad de 200 Ñ al mes para este hijo sin matizar duración alguna, y la parte demandada nada dijo respecto a la duración temporal de dicha prestación. Por ello, en efecto el Juez a quo al acordar "un límite temporal de dos años, finalizado el cual, si no acredita la reanudación de los estudios o interés en acceder al mercado laboral, se extinguirá de forma definitiva" la pensión alimenticia, ha incurrido en incongruencia extra petita al conceder más de lo pedido. Por lo razonado procede suprimir esta última afirmación y simplemente procede reconocer al hijo Carlos la pensión alimenticia sin matización alguna

Por lo que se refiere a la cuantía fijada en concepto de pensiones alimenticia que ascienden a 700 Ñ mes para cada uno de los hijos menores y 200 Ñ mensuales para el hijo mayor Carlos, la Sala considera que son ajustadas a Derecho y respetan el principio de proporcionalidad establecido en los art. 93, 146 , en relación con el art. 142, 145 y demás concordantes del CC .

En cuanto al hijo Carlos es mayor de edad, nació 17 de octubre de 1986, ha abandonado sus estudios sin perjuicio de que la causa haya podido ser producida por lo problemas psicológicos sufridos a raíz de la separación de sus padres, como afirma la parte apelante en su recurso; pero la realidad es que no estudia, carece de trabajo estable, realiza trabajos esporádicos y percibe cuando trabaja unos 400 Ñ como reconoce la madre.

En cuanto a los hijos menores Adrián y Laura, acuden a un colegio por el que se abonan por Laura en el curso 2007/2008 de septiembre a junio 5.174,92 Ñ en total (enseñanza, comedor, material escolar, seguro) dividido entre doce mensualidades suponen 431,24 Ñ mes y entre diez mensualidades suponen 517,49 Ñ y por Adrián se abonan en el curso 5.329,03 Ñ (folios 83 y 84) que entre doce mensualidades suponen 444,09 Ñ mes y entre diez suponen 532,29 Ñ. Además Laura tiene clases de equitación por las que se abonan 90 Ñ mes.

En lo atinente a los gastos familiares se habrá de repercutir la parte proporcional racional de consumo en hogar pero no su totalidad y no todos los de la unidad familiar y menos los devengados por los progenitores, sino sólo los devengados por los hijos y en su caso en la parte proporcional. también se ha de tener en cuenta que la unidad familiar se ha escindido para formar dos unidades familiares monoparentales y se ha de valorar también el tiempo que los hijos pasan con el progenitor no custodio (mitad de las vacaciones a lo largo del año y fines de semana alternos) con el correspondiente gasto que ello genera para el padre para atender a sus hijos.

En cuanto a los ingresos de don Agapito no ha quedado acreditado que perciba ingresos por otros conceptos que no sea por su condición de Concejal del Ayuntamiento de Madrid. Según declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2006 (folios 98 y ss.) percibió unos ingresos íntegros de 122.739,98 Ñ , pero fue debido a que el TSJ de Madrid dictó sentencia de fecha 3 de marzo de 2006 que estimó unas cantidades reclamadas por el Sr. Agapito y otros concejales, por diferencias retributivas devengadas durante los años 2000 a 2003. Así, por parte del Ayuntamiento de Madrid se hizo la correspondiente liquidación de la que resultaba una diferencia a favor del Sr. Agapito de de 53.057,66 Ñ brutos en total por todos estos años y por eso se reflejó en la declaración del IRPF la meritada cantidad. De esto se infiere que cada año debió percibir las siguientes:

Año 2000 60.416,35 Ñ

Año 2001 61.624,79 Ñ

Año 2002 62.857,48 Ñ

Año 2003 64.114,68 Ñ

En el ejercicio 2007 ha percibido retribuciones brutas de 71.160,16 Ñ. Retención del IRPF de 19.272,50 Ñ. Descuentos de la Seguridad Social de 2.301,12 Ñ. Y un total líquido de 49.586,54. Ñ. Lo que suponen dividido entre doce 4.132,21 Ñ líquidos al mes; y entre catorce 3.542 e líquidos mes.

Don Agapito ha salido del domicilio familiar con los gastos que ello lleva consigo de alojamiento, ha de hacer rente su propio sustento, etc.

Doña Belinda reside en el domicilio familiar junto con los hijos; se ha procurado un empleo y trabaja y percibe unos 600 Ñ al mes por media jornada.

En méritos a los razonamientos expuestos las cantidades fijadas en concepto de alimentos para los hijos son ajustadas a derecho y se deben confirmar, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- En lo tocante a la pensión compensatoria las razones que esgrime doña Belinda que se considera acreedora de la misma no se aceptan por la Sala. Sin perjuicio de que el matrimonio haya durado 21 años fruto del cual han nacido 3 hijos dos de ellos todavía menores de edad, que doña Belinda durante todo este tiempo no ha trabajada hasta se incorpora de nuevo al trabajo al producirse la crisis matrimonial, y ha sido don Agapito el que ha sustentado a la familia, no obstante conviene al caso apuntar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 10 de Febrero de 2.005 nos recuerda que del art 97 del CC se deduce que "la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Y ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios."

También hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la disfrutada en el periodo de convivencia.

Por otra parte, es sentir de la doctrina que, en los tiempos que corren, el reequilibrio significa hallarse cada uno de los cónyuges de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar sus propios recursos económicos, o como dice la sentencia del fecha 10 de Febrero de 2.005 "Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente".

Y es por ello por lo que sin olvidar todas las circunstancias enumeradas en el art. 97 del CC , es lo cierto que la jurisprudencia -en orden a la posibilidad de establecer -o no- una pensión compensatoria- tiende cada vez más a mirar hacia el futuro de cada uno de los cónyuges que desde la ruptura van a iniciar una vida independiente del otro, analizando si el inicial desequilibrio económico puede solventarse con sus propias aptitudes y recursos de todo tipo (personales, económicos, etc...) de suerte que no sea precisa la pensión para compensar el desequilibrio que inicialmente se había podido generar. Así las cosas, los factores más destacados en los que se incide suelen ser: la edad; la dedicación futura al hogar y a los hijos; cuántos de éstos precisan atención futura; estado de salud; y se presta una especial atención a la posibilidad de que el acreedor de la pensión pueda lograr la incorporación al trabajo o que ya lo desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional, es decir, la facilidad de acceder a un trabajo remunerado, con perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral.

Así las cosas doña Belinda nacida el 15 de diciembre de 1962 que tiene casi 45 años cuando se presenta la demanda de divorcio, que se ha incorporado de nuevo al trabajo a finales de 2005 por lo que percibe unos 600 Ñ al mes líquidos (folios 64 y ss.), ha demostrado que tiene capacidad y aptitudes suficientes como para con su esfuerzo y aptitud poder desenvolverse autónomamente de suerte que no sea necesaria la prestación compensatoria que reclama que ha de ser desestimada en aplicación del art. 97 del CC y la doctrina que lo desarrolla apuntada más arriba. En todas las rupturas matrimoniales se produce una quiebra económica. Y la finalidad dela pensión compensatoria no es igualar economías por sí mismas desiguales entre ambos esposos.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la contribución al pago de la hipoteca, doña Belinda reclama que sea abonada al 100% por don Agapito porque ella no puede hacer frente a dicho gasto por lo exiguos ingresos que percibe, porque ignora a cuánto asciende la misma y porque él es el que siempre la ha abonado incluso durante la separación de hecho y así se garantiza el alojamiento de los hijos.

La parte apelada se opone. Destaca que la vivienda pertenece a ambos por mitad y que el 50% de la cuota hipotecaria asciende a 135 Ñ al mes y que es el criterio de la Audiencia Provincial que en estos casos ambos litigantes también contribuyan en la misma proporción.

El motivo ha de correr la suerte desestimatoria. La vivienda pertenece a ambos litigantes por mitad por lo que roto el matrimonio ambos litigantes deben contribuir al pago de la hipoteca por mitad cuya cuantía parece que no es excesiva por lo que doña Belinda puede asumirla, y este es además el criterio general de esta Audiencia en casos como el que nos ocupa que ambos litigantes contribuyan al pago de la hipoteca en proporción a su propiedad, por lo que el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Al estimar en parte el recurso y revocar parcialmente la sentencia de instancia no procede imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes a tenor del art. 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Doña Belinda , representado por el procurador Dº Jorge Vázquez Rey, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getafe, de fecha 21 de febrero de 2008 , en autos de divorcio nº 650/07; seguidos con Don Agapito representado por la procuradora Dª Mª Dolores Moreno Gómez; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en el único sentido que procede reconocer al hijo Carlos la pensión alimenticia de 200 Ñ al mes pero sin matización alguna en cuanto a su duración. Se suprime la frase "límite temporal de dos años, finalizado el cuál, si no acredita la reanudación de los estudios o interés en acceder al mercado laboral, se extinguirá de forma definitiva". En lo demás se confirma la sentencia de instancia.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a,