Sentencia Civil Nº 241/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 498/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-07/012153

A.divor.conte L2 / 498/2009

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 65/2008 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Faustino

Procurador / Prokuradorea: Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado / Abokatua: D. IÑIGO LARTITEGUI SEBASTIÁN Recurrido / Errekurritua: Dª Paloma

Procurador / Prokuradorea: Dª BLANCA BAJO PALACIOS

Abogado / Abokatua: Dª MARIA ISABEL AÑÓN LESAGA

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día once de mayo de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 241/10

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 498/09, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4, derivado de los Autos de

Juicio de Divorcio nº 65/08, ha sido promovido porla D. Faustino , representado por la Procuradora Dª

MERECEDES BOTAS ARMENTIA, asistida del letrado D. IÑIGO LARTITEGUI SEBASTIÁN, frente a la sentencia dictada el 15

de mayo de 2009. Es parte apelada Dª Paloma , representada por la Procuradora Dª BLANCA BAJO

PALACIOS, asistida de la letrada Dª MARÍA ISABEL AÑÓN LESAGA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Paloma contra D. Faustino , debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por éstos, con todos los efectos legales.

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, sin perjuicio del ejercicio de la patria potestad compartida, de modo que todas las decisiones de importancia que afecten a la vida de los menores sean adoptadas de mutuo acuerdo entre los progenitores en el correcto ejercicio de su responsabilidad parental (cambios de colegio, tratamientos médicos...).

2.- El padre podrá estar en compañía de su hija: durante un mes, las visitas serán los martes y jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas y los sábados y domingos alternos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas. Transcurrido el mismo se iniciará otra fase hasta el 30 de septiembre de 2009, la cual no podrá iniciarse si existe un informe desfavorable de los profesionales del referido servicio, manteniéndose en tanto el régimen anterior, y que consistirá en que los martes y los jueves la menor sea recogida por la mañana a la salida de la guardería y la entregue cenada y bañada a las 20:30 en la unidad de visitas. A partir del 1 de octubre, y siempre con informe favorable de los profesionales del servicio de unidad de Visitas, el régimen será el siguiente, martes y jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas; fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas los puentes corresponderán al progenitor a quien le corresponda el fin de semana al que se unan; y se incorporan la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, pudiendo elegir el periodo la madre los años impares, y el padre los años pares. En las vacaciones estivales, los periodos serán quincenales con el mismo sistema de elección.

3.- El padre deberá contribuir a los alimentos de su hija con la cantidad de 300 euros mensuales, cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a los efectos, designe la madre. Dicha cantidad será revisable conforme a las elevaciones del IPC que señale el INE, siendo la primera de ellas en enero de 2010.

4.- Los progenitores deberán hacer frente a la mitad de los pagos de los gastos extraordinarios de los menores que son: médicos no cubiertos por la Seguridad Social -odontológicos, oftalmológicos-, actividades extraescolares de los niños pactadas y consensuadas, campamentos de verano pactados, salidas al extranjero pactadas y consensuadas, quedando excluidos todos los gastos referentes a educación puesto que se incluyen dentro de la pensión de alimentos (matriculas del colegio, libros, material escolar, comedor, APA y seguro escolar).

5.- El uso de la vivienda familiar se atribuye al demandado ya que nada reclama la parte actora residiendo en otro lugar.

6.- La disolución del régimen económico matrimonial (sociedad de gananciales) se producirá por ministerio de la Ley (Artículo 95 del Código Civil), cuando esta Sentencia adquiera firmeza.

Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación Por la representación de D. Faustino , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de 1 de julio de 2009, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, impugnándose por estás y el Ministerio Fiscal y elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 1 de septiembre de 2009 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, resolviéndose mediante auto sobre la prueba solicitada, que fue denegada.

CUARTO.- Mediante providencia de 18 de enero de 2010 se modifica, por necesidades del servicio, el magistrado ponente, pasando a ser D. Edmundo Rodríguez Achútegui, señalándose para deliberación, votación y fallo el siguiente día 16 de febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos del recurso

El padre impugna la resolución pretendiendo que la guardia y custodia le sean concedidas por considerar que los informes avalan su tesis, frente a la que considera objetiva peor condición de la madre. Aduce al respecto su situación de toxicomanía, que considera puede volverse a presentar, y los informes del punto de encuentro del Ayuntamiento.

La apelada resalta que tal condición de toxicómano también ha existido en el caso del padre, que está sometida a tratamiento, que el equipo psicosocial considera que la actual situación es la más conveniente para la menor y que por todo ello debe confirmarse la sentencia y desestimarse el recurso.

SEGUNDO.- Sobre la custodia de la hija

Frente a la decisión de la sentencia apelada, que atribuye la guarda y custodia a la madre, se alza el recurrente argumentando que su situación de toxicomanía hace temer por la menor. Siendo el elemento fundamental que las medidas que se adopten sean en beneficio de los menores (art. 92 Código Civil, CCv ), no puede desconocerse la situación de toxicomanía aducida, situación que también ha padecido el padre recurrente. Tampoco puede obviarse que ambos progenitores han procurado su rehabilitación, y que la madre está sometida a un régimen de control, al que no ha faltado, para controlar eventuales recaídas.

Desde tal premisa es cierto que la madre admitió que, como ocurre en general en esta clase de tratamientos, podría recaer. Su sinceridad no puede operar en su contra, pues obvio es que el riesgo existe. La cuestión es que el equipo pico social ha percibido en su informe una actitud constructiva y cooperadora, destacando el cumplimiento de los elementos de control que son precisos para continuar su rehabilitación.

Se argumenta a favor del cambio de atribución de la guarda el informe del punto de encuentro, que detalla y especifica las visitas. Ese informe no valora, sin embargo, lo que resulte más conveniente para la menor, pues se limita a constatar que las entregas se hacen sin problemas y sin riesgo para la menor. Por el contrario el informe del equipo psicosocial pondera las circunstancias y concluye que lo más beneficioso para la menor es que permanezca con la madre, consideración técnica que no puede desconocerse.

El informe de la psicóloga no desmiente esa conclusión, puesto que sus aseveraciones son compartidas por el equipo psicosocial. Sin duda la figura del padre es necesaria para el correcto desarrollo de la menor, y en eso también incide el informe del equipo. Pero como los padres no conviven juntos la sentencia, con criterio ponderado, concluye que lo más conveniente para esta última es que siga bajo la custodia de la madre, sin perjuicio del régimen de visitas que establece.

No se trata que el informe del perito judicial tenga más valor, porque cierto es que no lo tiene. Sin embargo es el informe más riguroso, cualquiera que sea su origen, y por lo tanto, el que mayor confianza suscitaba a la juez, con criterio que comparte esta sala. Ello supone desestimar la pretensión de modificar la situación de guarda de la menor.

TERCERO.- Los alimentos

El padre pide, subsidiariamente, que se reduzca el importe de la pensión, fijada en la sentencia en 300 euros. Se señala al respecto que ya se tienen que afrontar los alimentos de otra hija por un matrimonio anterior, el crédito hipotecario y otro crédito del Banco de Santander. Se considera por el recurrente que al añadir 300 euros se deja en una situación comprometida al padre.

No se comparte tal argumentación y sí la de la instancia, que pondera los ingresos del padre y las necesidades de la menor y alcanza una solución razonable, que no hay razón para modificar.

CUARTO.- Las denuncias

Todo cuanto se alega sobre las denuncias es irrelevante, porque no se tuvo en cuenta por la sentencia que fija las consecuencias del divorcio. No corresponde en este recurso valorar los juicios de valor sobre la estrategia procesal de la madre que realiza el recurrente, tan subjetivos como irrelevantes en lo que a la resolución del litigio se refiere.

QUINTO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC las costas se imponen al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA, en nombre y representación de D. Faustino , frente a la sentencia de 15 de mayo de 2009 dictada en los autos de procedimiento de juicio de divorcio nº 65/2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz .

2.- CONDENAR a D. Faustino a las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.