Sentencia Civil Nº 241/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 43/2010 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 43/2010.-

Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Novelda.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 763/2008.-

Cuantía: 34.839,80 euros.

S E N T E N C I A Nº 241/10

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la Ciudad de Alicante a quince de Julio de dos mil diez

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 43/10 los autos de Juicio Ordinario nº 763/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Novelda en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Adriana que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Sira Hurtado Jiménez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Rafael Mira Miralles y siendo apelada la parte demandada DON Manuel representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Francisca Caballero Caballero y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Miguel Ángel Berenguer Sánchez, y la entidad Torrevieja Sol Hus S.L. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Amparo Alberola Pérez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Luis Miguel Gil Torregrosa.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la Ciudad de Novelda y en los autos de Juicio Ordinario nº 763/08 en fecha 6 de noviembre de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Desestimo la demanda formulada por la representación procesal de Dª Adriana contra D. Manuel y Torrevieja Sol-Hus, S.L. y en consecuencia absuelvo a éstos de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora".

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 43/10 .

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 6 de julio de 2010 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Doña Adriana interpuso demanda de juicio ordinario frente a los demandados Don Manuel y la mercantil Torrevieja Sol Hus S.L. ejercitando frente a ellos una acción negatoria de servidumbre de paso, constando en el suplico de aquella que se dictara sentencia por la que se declarara la inexistencia de dicho derecho real y el cese del paso, alegando como soporte fáctico en el que apoyaba su pretensión el ser propietaria de la finca registral nº NUM000 , tierra secano sita en la Partida de Betíes del término municipal de Novelda, tratándose de la catastral nº NUM012 , adquirida en escritura pública de 17 de noviembre de 1995; el demandado Don Manuel es propietario de la finca registral nº NUM001 de la misma Partida, tratándose de la catastral nº NUM002 adquirida en escritura de 10 de diciembre de 2003; y la demandad Torrevieja Sol Hus S.L. es propietaria de la finca registral NUM003 formada por la agrupación de las fincas NUM004 y NUM016 , adquirida mediante escritura pública de 6 de septiembre de 2006, tratándose de las parcelas catastrales nº NUM014 y NUM013 .

Observando el plano catastral acompañado a la demanda como documento 2 bis, el cuál se repite y así puede verse en los folios de autos nº 128 (unido al acta notarial de 16 de marzo de 2004), nº 141 (al informe pericial del ingeniero agrónomo Don Andrés ), nº NUM005 y NUM006 (documentos 8 y 8 bis de la contestación a la demanda de la mercantil), nº NUM007 y NUM008 , nº NUM009 (documento 8 de la contestación a la demanda del Sr. Manuel ), nº NUM010 (informe pericial de la demandada efectuado por Don Florencio ), y nº NUM011 (informe pericial judicial elaborado por el ingeniero agrónomo Don Juan ), no podemos albergar la más mínima duda de la situación gráfica de las fincas y parcelas. La parcela catastral NUM012 de la demandante linda al Norte con Belen , al Este con Esperanza , al Oeste con Martina , y al Sur con colador de la Hacienda y herederos de Jose Augusto . La parcela catastral NUM002 es la del demandado Sr. Manuel y tiene en el linde Este a la anterior y al Sur camino colador y herederos de Jose Augusto . Y las parcelas NUM013 y NUM014 que son la de la demandada entidad Torrevieja Sol Hus S.L. tienen al Este la catastral NUM002 (la anterior) y al Sur el mismo camino colador y herederos de Jose Augusto . Como se indicó, la expresión gráfica de su situación puede verse en el plazo dibujo obrante al folio 138 del informe pericial del Sr. Andrés . Y tal es la claridad del mismo que se hizo innecesaria la admisión en la instancia de la prueba de reconocimiento judicial, como también fue su pertinencia la desestimación en la alzada.

El planteamiento de la demanda es que los demandados utilizan un camino que atraviesa la finca de su propiedad, catastral NUM012 , al sur de la misma y que atraviesa la misma, arrancando desde el linde Este, sin tener ninguna autorización para ello, no existiendo constituida servidumbre alguna.

Segundo.- Como tiene reiteradamente dicho esta Sala en sentencias de 13 de noviembre de 2001, 16 de diciembre de 2004, 29 de marzo y 2 de septiembre de 2005, y 13 de septiembre de 2006 , entre otras, la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española, persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: Primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título, y Segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda".

Como nos encontramos ante una pretendida servidumbre de paso, de naturaleza voluntaria, y siendo que la misma debe tratarse de discontinua, sean aparentes o no, conforme a lo dispuesto en el artículo 539 del Código Civil , la misma únicamente puede adquirirse en virtud de título, y nunca por prescripción, pues para darse esta figura debería recurrirse a la prescripción inmemorial, lo que no es el caso,

Del informe pericial elaborado por el Sr. Juan , y a tenor de las precisiones que le interesaron las pares contendientes, se desprenden las siguientes conclusiones:

1ª Que la finca de la demandante se encuentra cruzada por un camino de tierra que la parte en dos y que da acceso en la actualidad a la vivienda y a un conjunto de tres parcelas catastrales lindantes y paralelas por el Este.

2ª Se aprecia en el linde Sur de las parcelas NUM012 y NUM015 un antiguo camino actualmente abandonado, el cuál bordea la parcela NUM012 por el linde Sur y se pierde por el mismo linde a la altura de las parcelas NUM002 , NUM014 y NUM013 (parcelas que antes formaban una sola finca registral NUM016 ).

3ª Se aprecia el desmonte hecho en su día al final del camino de acceso a la vivienda de la parte demandante, el cuál sirvió para dar acceso a las parcelas NUM002 , NUM014 y NUM013 .

4ª Que el citado camino de servidumbre situado en los lindes de las parcelas de las partes ( NUM012 , NUM002 , NUM013 y NUM014 ) según toda la documentación examinada se sitúa al Sur de las mismas y coincide con el camino de carro que originariamente se situaba en la finca matriz NUM016 , siendo que este camino no transcurre por la finca de Doña Adriana ( NUM012 ).

Tercero.- Dicho lo anterior no podemos dudar que el camino que figura en la descripción de las fincas de todas las partes es el situado en el linde Sur de aquellas y que hacía referencia al "colador" y herederos de Jose Augusto , tratándose de una servidumbre de camino de carro, vereda, transitable solamente a pie, y que transcurre por todo el linde Sur, pero que no es el que las partes demandadas citan como de la existencia de la servidumbre, sino que se refieren a aquél otro que atraviesa por el linde Este la finca de la demandante. Y es precisamente sobre este camino donde la sentencia de instancia establece la existencia de la servidumbre y la señala amparándose en unos "pactos verbales" que se dieron entre los anteriores propietarios de todas las fincas.

Cuando se habla de título de constitución de la servidumbre nos estamos refiriendo a todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter vivos o de última voluntad. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.993 vino a decir que sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título y pudiendo revestir el acto jurídico que lo conforma cualesquiera de los modos admitidos en derecho, tanto la forma escrita como la verbal, o el reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil (destino del padre de familia), o por medio de sentencia judicial que reconozca y declare el derecho.

Consta en autos que en fecha 20 de mayo de 2004 Doña Martina , propietaria de las catastrales NUM002 y NUM013 , y su hermana Doña Francisca, propietaria de la catastral NUM014 , efectúan una declaración notarial en el sentido de que en el año 1974 se llegó al acuerdo verbal con el antiguo propietario de la parcela NUM012 , Pedro , para limpiar y allanar un camino que atravesaba la finca de éste que no se usaba y a cambio como contraprestación tener derecho de paso. En la prueba testifical que se practica en el pleito existen declaraciones de distintas personas que vinieron a confirmar la existencia de aquél otro camino servidumbre por el Sur de todas las fincas, pero en realidad sobre el camino en el que se pretende la inexistencia de la servidumbre solamente declararon precisamente las dos hermanas, y también el hijo del antiguo propietario de la parcela NUM012 , que aún reconociendo la amistad que existía entre todos ellos, éste último niega que existiera el acuerdo de constitución de la servidumbre.

En virtud de todas estas manifestaciones, la Sala debe concluir en el sentido de que no se ha probado el título de la constitución de la servidumbre, ni siquiera que aquél pacto, que de existir podría tener una simple naturaleza de acto tolerado, fuera bastante para la constitución al no especificarse cuál era la contraprestación económica de la servidumbre, exigible conforme al artículo 564 del Código Civil . Por lo que se debe concluir con la estimación de la pretensión de la parte actora en el sentido de negar simplemente la servidumbre de paso a los demandados ya que todas las consecuencias del cierre del mismo deben ser de la propia demandante, y por ello debe estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer a la parte demandada las costas de la primera instancia al estimarse sustancialmente la demanda en cuanto a la pretensión de la actora y sin hacer especial declaración de las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Sira Hurtado Jiménez en representación de Don/ña Adriana contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Novelda en fecha 6 de noviembre de 2009 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma para estimar íntegramente la demanda y DECLARAR COMO DECLARAMOS: 1) La inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue a la demandante Don/ña Adriana a soportar la perturbación ilegítima que comporta el paso de vehículos, personas o ganado por su propiedad. 2) La obligación de cese de paso de los demandados Don Manuel y la entidad Torrevieja Sol Hus S.L. por la finca de la demandante. 3) Se condena en costas de la primera instancia a la parte demandada, y sin hacer especial declaración de las devengadas en esta alzad.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma no cabe recurso alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.