Sentencia Civil Nº 241/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1090/2009 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 1090/200

MODIF. MEDIDAS SEPARACIÓN O DIVORCIO Nº 748/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 241/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a tres de mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif. Medidas de divorcio nº 748/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de D. Íñigo representado por la Procuradora Dª. Montserrat Zaragoza Formiga, contra Dª. Encarnacion representada por la Procuradora Dª. Fca. Bordell Sarro; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de Mayo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. CARITAT PASCUET SOLER, en nombre y representación de D./Dña. Íñigo , contra D./Dña. Encarnacion , representado/a por el Procurador/a D./Dña. FRANCESC D'A MESTRES COLL, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación de la sentencia que declarara la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio. Por lo que, en su consecuencia, se mantienen las pensiones alimenticias acordadas a favor de los hijos, con las actualizaciones que procedieran; aclarando, tan sólo, en cuanto a los gastos extraordinarios de los niños, que serán abonados por mitad entre ambos progenitores los siguientes pasos: 1) los gastos sanitarios y asimilados (psicólogos, gafas, dentistas...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica que tuvieran los chicos, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada. 2) las clases de refuerzo que los chicos precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a. 3) las celebraciones religiosas. 4) las actividades extraescolares futuras (excepto las excursiones y colonias, puesto que están incluidas en los gastos ordinarios, como gastos de formación). 5) los splais de verano. 6) los cursos en el extranjero. 7) los estudios superiores de los chicos. 8) y los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículo. Siempre y cuando todos estos gastos hayan sido consensuados por las partes o, en su defecto, autorizados por el Juez. E incluso en el caso de los gastos extraordinarios necesarios (médicos y clases de refuerzo) los progenitores deben ponerse de acuerdo previamente sobre el facultativo o profesor a elegir, y sobre cualquier extremo de interés que afecte a sus hijos en relación con todos estos gastos; exhortando a ambos progenitores para que realicen un esfuerzo de comunicación, en beneficio de sus hijos. No se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado. Recordando que, para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores (consentimiento expreso), o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días (consentimiento tácito). Imponiendo las costas causadas en esta instancia a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de Abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de divorcio del matrimonio constituido entre D. Íñigo y Doña Encarnacion , dictada en fecha 14 de Mayo de 2004, y declarada firme, tras ser desestimado el recurso de apelación interpuesto contra la misma, por sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de Marzo de 2007 , ha sido objeto de proceso de modificación de sus medidas definitivas, relativas a las pensiones alimenticias constituidas en favor de los hijos del matrimonio Alejandro y Roberto.

La parte accionante D. Íñigo postula en la demanda rectora de la relación jurídico procesal, la extinción de la pensión de alimentos de Alejandro, al haber alcanzado la mayoría de edad y tener independencia económica, al gozar de empleo estable que le permite satisfacer sus propias necesidades.

Además peticiona en su demanda la reducción de la pensión de alimentos de Roberto, menor de edad y que cursa estudios en la escuela Betlem de Premiá de Dalt, hasta la suma de doscientos euros mensuales, dada la disminución de la capacidad económica del obligado, y haber tenido nueva descendencia.

La sentencia definitiva que ha puesto fin al proceso de modificación de medidas del divorcio, ha desestimado plenamente las pretensiones deducidas por la parte accionante, lo que ha determinado la formulación de recurso de apelación, reproduciéndose en la presente alzada procedimental las alegaciones de hecho y de derecho de la fase expositiva de la primera instancia.

SEGUNDO.- El artículo 80.1 del Código de Familia de Cataluña determina que las medidas establecidas en las sentencias matrimoniales pueden ser objeto de modificación, en atención a las circunstancias sobrevenidas, mediante resolución judicial posterior.

Según doctrina sentada por esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, es preciso que concurran determinados presupuestos para dar lugar a la modificación de las medidas, en sede del proceso del artículo 775, que remite al 770, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a saber: A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó las medidas civiles complementarias a los procesos matrimoniales; B) Que supongan una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieran en cuenta en el momento de adoptar los efectos complementarios; C) Que tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación, y no buscados por el mismo con la finalidad de que obtenga amparo jurisdiccional la alteración de efectos solicitada.

La carga de la prueba de la concurrencia de tales presupuestos compete a quien insta la modificación de las medidas, a tenor de las prescripciones del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Las irregularidades procesales que se aducen en el recurso de apelación, no han motivado pretensión de declaración de nulidad de lo actuado, a tenor de las prescripciones legales de los artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia apelada si bien no fundamenta ampliamente las causas de la desestimación de las pretensiones de la demanda, sí describe con suficiente extensión el motivo del rechazo de la acción ejercitada por lo que no puede considerarse que esté falta de la debida fundamentación jurídica. Además no se observa vicio de incongruencia en la sentencia dictada, dado haberse examinado y decidido todas las pretensiones deducidas en la relación jurídico procesal.

La parcialidad del órgano judicial, invocada en la formulación del recurso de apelación, no motivó protesta de clase alguna en el acto de la vista del juicio, constituyendo un alegato de parte carente de justificación en sede de la presente alzada procedimental.

CUARTO.- La valoración en conjunto de las pruebas practicadas en el proceso de primera instancia permiten deducir, en forma unívoca, que Alejandro, de 19 años de edad, y conviviente con su madre en el domicilio familiar, todavía no ha culminado su formación profesional, al estar cursando un ciclo de grado medio sobre cocina en el Instituto de Educación Secundaria Bisbe Sivilla, cuya duración es de dos años. Así consta documentado en las actuaciones.

La parte demandante no ha solicitado prueba documental relativa a la certificación de vida laboral del hijo del matrimonio Alejandro, no constando en consecuencia su acceso al mercado laboral y su plena independencia económica, al haber trabajado un breve período de tiempo, según propio reconocimiento de la demandada, en el bar del Patronato Municipal de Premiá de Mar, y coincidiendo con el período estival, con la finalidad de costear sus estudios.

En su consecuencia no se muestran concurrentes los presupuestos para hacer cesar la pensión de alimentos del mismo, al observarse, a sensu contrario, y a tenor del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña , que reside con la madre en el domicilio familiar, y que carece de plena independencia económica.

El alegato de la disminución de la capacidad económica del demandante, no ha quedado probado en el proceso.

En la demanda del proceso de divorcio ya se instó la disminución de las pensiones alimenticias de los hijos del matrimonio Alejandro y Roberto, que había sido acordadas en el Convenio regulador de la separación matrimonial, en la suma de 1.315 ,02 euros mensuales, actualizables anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo.

La sentencia de divorcio ya tuvo en cuenta el nacimiento de una nueva hija del demandante, fruto de relación sentimental, sin que por ello se accediese a la disminución de la pensión de alimentos de los hijos matrimoniales, siendo pues una circunstancia ya examinada y en consecuencia no surgida tras la sentencia disolutoria del matrimonio, lo que en base a los presupuestos, ya indicados, del proceso de modificación de medidas, no puede de nuevo ser reproducido, pues no se trata de un evento o acontecimiento nacido tras el dictado de la sentencia de divorcio.

El demandante, en el presente proceso de modificación de medidas, pretende justificar baldiamente la disminución de sus ingresos económicos, aportando la declaración de renta del ejercicio 2007, en donde se declaró la falta de beneficios de la explotación de la entidad empresarial Vias Electrificadas 2005, S.L.

La declaración fiscal dicha no es reveladora de la realidad patrimonial del demandante, el cual sigue trabajando en la misma empresa, realizando actividades de montaje, teniendo la condición de apoderado de la misma. Reconoció en el acto del juicio de que obtenía ingresos medios del orden de mil cuatrocientos euros mensuales, y que la mayoría de los pagos se hacían en b.

Se ha constituido una sociedad, regentada por su actual compañera, que ha adquirido un BMW, que es utilizado exclusivamente por el demandante, y ha comprado también la entidad social indicada, denominada Gestión Inmobiliaria Gracia 2007, S.L., una firma urbana ubicada en Maçanet de la Selva, gravada con una hipoteca de 380.000 euros.

La sociedad referenciada de responsabilidad limitada, esta participada como único socio por la actual pareja del demandante, sin que conste la solvencia de ésta para asumir un coste de vivienda, tasada en 600.000 euros, y costear el importe de las cuotas de la hipoteca que grava la misma. La compañera del demandante carece de empleo y de capacidad económica, no siendo creíble que haya asumido los costes de la adquisición de la vivienda, revelándose en consecuencia, como indicios fundados, que se trata de persona interpuesta por el demandante, quien es realmente quien asume los gastos de la adquisición del inmueble y la carga hipotecaria, aunque ficticiamente parece que lo haga la titular única de la sociedad de responsabilidad limitada Gestión Inmobiliaria Gracia 2007. El demandante no ha acreditado en el proceso la capacidad económica de su compañera para sufragar los costes de adquisición de la vivienda y del vehículo BMW que utiliza en forma exclusiva.

En base a las consideraciones jurisdiccionales expuestas, en esta nuestra sentencia, demostrativas de la falta de acreditación por parte del accionante de la disminución de su capacidad económica para sufragar las pensiones de alimentos de sus hijos, procede la plena desestimación del recurso de apelación interpuesto, con la consecuente confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, por aplicación del principio del vencimiento objetivo, no desvirtuado por concurrencia de dudas de hecho o de derecho, y ello así se declara a tenor de las prescripciones del artículo 394.1, al que expresamente remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Caritat Pascuet Soler, en nombre y representación de D. Íñigo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mataró, en fecha 13 de Mayo de 2009 , en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 748/2008, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.