Sentencia Civil Nº 241/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 227/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 227/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GIRONA (ANT.CI-1)

Procedimiento: nº 33/2009

Clase: Modificación Medidas sentencia divorcio

SENTENCIA 241/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a treinta de junio de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Aurelia , representada por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ

FERRER y defendida por el Letrado D. JOSÉ ORIOL ROIG NEVOT.

Ha sido parte apelada D. Sebastián , representado por la Procuradora Dña. IRENE CANTÓ BATALLÉ y defendido por el Letrado D. PERE RUBIO CORTALS.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Sebastián contra Dña. Aurelia .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"F A L L O

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Irene Cantó, en nombre y representación de D. Sebastián , asistido por el letrado D. Pere Rubio Cortals, y dirigida contra Dª Aurelia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Lluis Martinez y asistido por el Letrado D. Oriol Roig, y desestimando la demanda reconvencional interpuesta Dª Aurelia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Lluis Martinez y asistido por el Letrado D. Oriol Roig, y dirigida contra D. Sebastián , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Irene Cantó y asistido por el letrado D. Pere Rubio Cortals, debo DECRETAR Y DECRETO LA MODIFICACION de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada de mutuo acuerdo, en fecha 11 de Julio de 1996 , en el sentido de dejar sin efecto las medidas personales respecto de los hijos del matrimonio, mayores de edad y dotados de independencia economica, asi como dejando sin efecto la atribucion en favor de la demandada del uso de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 - NUM002 de Girona.Restando el ajuar de dicha vivienda en poder de la Sra. Aurelia .

-No procede hacer especial pronunciamiento en materia de las costas procesales causadas en este procedimiento. ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 30 de junio de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Una cosa es la admisión a trámite de una demanda reconvencional y otra muy distinta la de que esa pretensión reconvencional sea rechazada al resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, pues el simple hecho de la admisión de la demanda o de la reconvención, art. 770 regla 2ª de la LEC , no implica ni que deba entrarse a resolver sobre el fondo de lo que se plantea en la misma, ni mucho menos que no pueda rechazarse su contenido, independientemente de lo acertado o no de su admisión, pues el procedimiento se rige por el principio de legalidad procesal, art. 1 de la LEC y si conforme a la norma no pueden decidirse en un procedimiento de esta naturaleza cuestiones económicas que sobrepasan el ámbito del proceso matrimonial de modificación de medidas, lo correcto es inadmitir la pretensión reconvencional por no ser el cauce procesal adecuado para resolverla, sin perjuicio de hacerla valer en el procedimiento declarativo que corresponda.

Y es que los procesos matrimoniales a los que son de aplicación las disposiciones del Título I Capítulo IV del Libro IV de la LEC, quedan circunscritos a los procesos que contempla el art. 748 de la LEC , sin que sea posible el planteamiento en los mismos de otras cuestiones económicas que afecten a los en su día cónyuges que no sean las previstas en él o también en el Codi de Família de Catalunya relativas a la compensación económica por razón del trabajo, art. 41 , o división de los bienes en proindiviso, art. 43 , para los supuestos de aplicación de la normativa catalana.

SEGUNDO.- El presente caso se plantea una reivindicación económica por la ex-mujer, al parecer casada en nuevas nupcias, al que fue su marido, de unos pagos correspondientes al precio de la vivienda que es propiedad del ex-marido y demandante principal, cuyo uso había sido asignado en la sentencia de divorcio de 1996 a los hijos menores y a la progenitora.

Dejada sin efecto la medida de atribución del uso de la vivienda conyugal por parte de la ex-exposa y los hijos ya mayores de edad y con vida independiente, la reclamación de eventuales deudas por abonos de parte del precio por parte de la reconviniente excede del ámbito de estos procesos y en particular del de modificación de medidas aquí sustanciado, por lo que debe mantenerse lo decidido en primera instancia.

En cuanto a la alegación de indefensión no se aprecia por ningún sitio desde el momento que ya se reservan expresamente (aunque no sería necesario) cuantas acciones competan a la Sra. Aurelia en este sentido.

Por lo tanto no procede la declaración de nulidad de la resolución de primera instancia porque no se aprecian defectos de forma que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar el fin que legalmente corresponde al procedimiento ni que determinen efectiva indefensión, art. 227.1 en relación con el art. 240.1 de la LOPJ .

De manera que siguiendo el principio de legalidad procesal, no puede este tribunal declarar la nulidad de lo actuado para que por el órgano "a quo" se entre a resolver sobre una demanda reconvencional que conforme a la ley procesal no puede sustanciarse dentro de este procedimiento, tal y como sin base argumental acogible alguna se propugna en el recurso, por lo que debe ser rechazado el recurso sin otras consideraciones.

TERCERO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER, en nombre y representación de Dña. Aurelia , contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2009, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GIRONA (ANT.CI-1) dictada en los autos de Modificación de Medidas de Divorcio nº 33/2009, de los que el presente rollo dimana y rechazamos la nulidad de actuaciones solicitada, confirmando la sentencia apelada.

Todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso, al tratarse de un incidente del procedimiento de divorcio sin que quepa recurso contra las resoluciones que resuelven incidentes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.