Sentencia Civil Nº 241/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1323/2009 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00241/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013444 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1323 /2009

Proc. Origen: FILIACION 855 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID

De: Camila

Procurador: ANTONIO ORTEU DEL REAL

Contra: Jesús Manuel

Procurador: JUAN FRANCISCO ALONSO ADALIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a trece de abril de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de filiación seguidos, bajo el nº 855/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Camila , representada por el Procurador Don Antonio Orteu del Real.

De la otra, como apelado-demandado Don Jesús Manuel , representado por el Procurador Don Juan Francisco Alonso Adalia.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. ANTONIO ORTEU DEL REAL, en nombre y representación de Camila contra Jesús Manuel , debo declara y declaro que el demandado es padre biologico de la menor Carina , debiendo practicarse la correspondiente rectificación en la inscripción registral que obra al tomo 01389 de la página 299 de la sección 1ª del Registro Civil de Madrid, condenando a la referida parte demanda a que en concepto de alimentos para la hija menor abone la suma de CIENTO NOVENTA EUROS ( 190 euros), actualizables a partir del 1 de enero del proximo año, con las variaciones del IPC, y ello con los efectos a los que se refiere el art. 148 de la LEC es decir desde interposición de demanda, si bien las cantidades por este concepto devengadas podrán ser abonadas de forma escalonada por el demandado, y ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Camila previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen que el padre abone 300 euros al mes desde la fecha de la demanda, alimentos que habrán de ser abonados en legal forma haciendo constar que el demandado contestó a la demanda oponiéndose al reconocimiento de la filiación y que ésta se ha determinado contra la oposición del padre y alega que el Sr. Jesús Manuel se opuso a la acción y refiere que reducir la aportación del padre a 190 euros al mes supondría un grave perjuicio para le menor significando que el capítulo de alojamiento no se solventa con menos de 320 euros al mes.

Por su parte el MF pide que se tenga por evacuado el trámite y señala que no procede la aplicación de las previsiones excluyentes del art. 111 del CC y considera que los 190 euros al mes han de confirmarse; significando y recordando lo que se manifestó en el acto de la vista oral.

Por su parte D. Jesús Manuel pide que se confirme la sentencia y alega que la sentencia acordó acertadamente el escalonamiento del pago de las cantidades adeudadas desde la interposición de la demanda.

SEGUNDO.- Se discute en esta alzada la pensión de alimentos de la hija común de 2 años de edad como nacida el 9 de julio de 2007 .

Y tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cuantía señalada habida cuenta la prueba practicada en las actuaciones en la forma establecida en el art. 217 de la LEC .., valorando que se aporta por el interesado el documento de solicitud de asistencia sanitaria para personas sin recursos reconociéndose al mismo el derecho a justicia gratuita .

En el acto de la vista oral el demandado refiere sobre las pensiones que paga a las hijas que tiene en Bolivia y señala que además tiene un hijo con su actual pareja y que nació en el 15 de septiembre de 2008 .

Ella indica en el interrogatorio que se le formula en ese mismo acto que el trabaja en la hostelería y que ingresaba, entonces, en torno a los 800 euros y destaca que trabaja durante toda la semana y que ella trabaja y recibe unos 800 euros.

A preguntas de la Sra. letrado indica nuevamente que el horario de él era el que tenía antes.

De esta forma no han podido determinarse con exactitud los ingresos y recursos del obligado al pago debiendo significar que la menor genera los gastos propios y habituales de una niña de su edad sin que se prueben excepcionales o especiales gastos de educación y formación probándose que la niña consume leche hidrolizada, todo lo cual determina la corrección de la sentencia apelada que por ello ha de confirmarse que también ha de mantenerse en la formulación relativa a su pago, tal y como se contiene en la parte dispositiva de la sentencia, por cuanto tal cuestión como medida en todo caso a solventarse en la vía de ejecución de sentencia en la fase de cumplimiento de tal medida viene formulada como mera posibilidad a resolver en función de las circunstancias y posiciones procesales de ambas partes, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y se cuestiona también en esta alzada la aplicación del art. 111del CC ..

Sobre tal pretensión se señala que tal petición se formula ahora en la alzada no habiéndose articulado en el escrito de demanda debiendo significar al respecto que su formulación no excede los límites del recurso de apelación, dada la literalidad del artículo 111 del CC que dispone que quedará excluido de la patria potestad el progenitor cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición entre otros supuestos.

En efecto, se pidió en el escrito de demanda que se declare que el demandado es el padre biológico de la menor y que se practique la inscripción registral de la filiación y con la pretensión de establecer 300 euros al mes, sin que nada se formulara respecto de la patria potestad de la menor y la aplicación del art. 111 del CC .. lo que en los términos señalados no constituye obstáculo procesal de clase alguna.

Y es lo cierto, asimismo que en cuanto al fondo del asunto, que la posición procesal del ahora apelado determina también el rechazo de la petición que se formula por cuanto el demandado no mostró una obstinada oposición a las pretensiones realizadas de contrario.

Y así en el acto de la vista oral el ahora apelado manifiesta que una vez ya fijada la prueba biológica no se opone a la determinación de la filiación, lo que ya había adelantado en el escrito de contestación a la demanda en el que se pide con carácter subsidiario para el caso de que la realización de la prueba pericial biológica fuera positiva - lo que así ya se ha verificado - ya sin oponerse a la filiación y a su determinación, que se desestime la petición de alimentos para la hija a cargo del padre en 300 euros debiendo fijarse la cantidad de 120 euros al mes. Se indica además de forma expresa que no tiene ningún inconveniente en que se practique la prueba biológica del ADN que deberá ser realizada por el INT, alegando en un primer momento que no "tiene la seguridad de que fuera hija suya" y se insiste en que no se niega en ningún caso a que se lleve a cabo la prueba pericial biológica a fin de acreditar si efectivamente el demandado es el padre o no, reconociéndose desde el primer momento que se mantuvieron relaciones sexuales esporádicas negando, no obstante, que hubiera una relación de pareja.

El contenido del artículo 111 del Código Civil , se define en estos términos «Quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor... 2º Cuando la filiación ha sido judicialmente determinada contra su oposición».

Y es así que la aplicación de la doctrina jurisprudencial del citado precepto determina el rechazo de la pretensión que se formula. En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 31-12-1996 (RJ 19969223 ) ha tenido ocasión de observar que la privación de la patria potestad, y lo mismo su exclusión, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño y, por ende, debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil. De manera más específica, la STS de fecha 2-2-1999 (RJ 1999746 ) observa que la exclusión de la patria potestad se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensión, bien que, como no podía ser de otro modo, acepta la decisión judicial tras seguirse el correspondiente proceso. Como esta sentencia explica, no se trata, sin embargo, tanto de privar al padre de la patria potestad (por alguna de las causas previstas en el artículo 170 del Código Civil , por sentencia fundada en el incumplimiento de deberes inherentes a la misma), como de proceder a su exclusión en los términos del artículo 111 si se dan las condiciones para ello.

La sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 20 de mayo de 1992 argumenta ." si bien es cierto que el derecho fundamental proclamado en el art. 24.1 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ), implica la facultad de hacer uso de todos los medios legales de defensa en el proceso, tampoco puede desconocerse que tal ejercicio no ha de servir para encubrir una postura obstruccionista y contraria a las reglas de la buena fe, que deben presidir la actuación de las partes ante los Organos judiciales, según prescribe el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375 ). En este sentido, la valoración hecha por el Juez «a quo» sobre la conducta procesal del demandado, de oponerse por sistema a cualquier decisión judicial, discutiendo la fiabilidad de los estudios realizados por el Instituto Nacional de Toxicología, o pidiendo la práctica de pruebas inútiles, como por ejemplo el examen psiquiátrico de la actora, argumentando la posibilidad de que ésta sufriera algún tipo de psicopatía u otra alteración en su personalidad, que le hubiera inducido a entablar la presente demanda, cuando por otra parte el propio demandado ha venido reconociendo que tuvo relación íntima con aquélla, no hacen sino reforzar la valoración final llevada a cabo por el Juzgador de instancia, acerca de la necesidad de subsumir dicha actuación en el supuesto que contempla el art. 111 núm. 2 del Código Civil , como determinante de la exclusión de los derechos derivados de la patria potestad.

Por su parte la STS 2 de febrero de 1999 señala que "Un análisis ponderado de los textos legales nos permite afirmar que excluir de la patria potestad a quien no la ejerció por no ser padre declarado del menor, no equivale a privarle de la patria potestad, concepto que comporta haberla ejercitado incurriendo en causa suficiente.

El derecho derogado por la Ley de 13 de mayo de 1981 (RCL 19811151 y ApNDL 2354 ), distinguía entre privación y suspensión de la patria potestad. El régimen vigente a partir de dicha Ley, tras establecer en el artículo 169 las causas de extinción de la patria potestad, establece en el artículo 170 la posible privación total o parcial de la potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o dictada en causa criminal o matrimonial, añadiendo que en beneficio e interés del menor, los Tribunales pueden acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motivó la privación.

En este régimen pues, junto a la privación se instaura la figura de la exclusión del ejercicio de la patria potestad. Esta figura se impone por ministerio de la ley, no por sentencia, ...

La exclusión se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensión, bien que, como no podrá ser de otro modo, acepta la decisión judicial tras seguir el proceso.

No se diga que la solución que surge de esta interpretación legal perjudica al menor, cuyo interés debe ser siempre prevalente, puesto que la exclusión del ejercicio no equivale a privación; basta leer el artículo 111 cuando concluye que sobre los padres excluidos del ejercicio «quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos», y con el cumplimiento de tales deberes y el ejercicio materno de la patria potestad, queda cubierto el interés preponderante del menor; amén de que las restricciones podrán cesar, como también prevé el citado artículo 111 .".

Así las cosas, no resulta aplicable a este supuesto que ahora se enjuicia el art. 111.2º CC , que como decimos, se refiere a la filiación determinada contra la oposición del demandado. No cabe así aplicarlo al supuesto aquí contemplado. Establece también la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1995 (RJ 19954230 ), que la regla 2º del art. 111 del Código Civil (LEG 188927 ) se refiere a una filiación impuesta contra la voluntad del progenitor, no equiparable, por lo tanto, a la situación aquí considerada, en la que el demandado una vez disipadas las dudas acerca de su paternidad, - mediante la prueba pericial practicada - y a cuya determinación biológica se prestó voluntariamente, no se opone a la pretensión formulada de contrario. Las Leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva (art. 4.2º Código Civil , en relación Disposición Transitoria 3º Código Civil ).

Es claro que por el examen de la actuación procesal del demandado no hubo oposición suficiente, y finalmente después de aquella petición subsidiaria en el escrito de contestación a la demanda y de la postura mantenida en el acto de la vista oral , aquietando ya el resultado de la prueba pericial biológica, no apeló la declaración de paternidad, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Camila contra la Sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de los de Madrid , en autos de filiación seguidos, bajo el nº 855/08, entre dicha litigante y Don Jesús Manuel , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.