Sentencia Civil Nº 241/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 722/2008 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00241/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7011765 /2008

RECURSO DE APELACION 722 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1042 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID

De: EUROPERLITA ESPAÑOLA, S.A. (Sociedad Unipersonal)

Procurador: ALBERTO FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

Contra: SPAVIK SOCIEDAD ANÓNIMA

Procurador: LIDIA LEYVA CAVERO

Ponente: ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

SENTENCIA Nº 241

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a trece de mayo de dos mil diez. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1042/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada SPAVIK SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por la Procuradora Sra. Lidia Leyva Cavero, y de otra, como demandada-apelante EUROPERLITA ESPAÑOLA S.A., representada por el Procurador Sr. Alberto Fernández Rodríguez.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, en fecha 2 de enero de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo íntegramente la demanda planteada por SPAVIK, S.A. frente a EUROPERLITA ESPAÑOLA, S.A., declaro haber lugar a la misma y en su virtud condeno a la a abonar a la actora la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (270.455,45.- euros), mas intereses legales y expresa condena en costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 1042/2005 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, a instancia de SPAVIK ESPAÑOLA S.A. (en adelante SPAVIK) contra EUROPERLITA ESPAÑOLA S.A., (en adelante EUROPERLITA), sobre reclamación de 270.455,45 ?, derivada del contrato de fecha 10 mayo 2001.

La sentencia estima íntegramente la demanda, y contra la misma se interpone por la parte demandada recurso de apelación que articula en torno a los siguientes motivos:

--Errónea valoración de la prueba en cuanto a la supuesta y negada por esta parte voluntaria falta de suministro de perlita expandida a la mercantil Perlita y Vermiculita S.L. Cuestiona en este punto la parte apelante la validez de la testifical de don Epifanio en base a su reconocimiento de que proporcionó información y documentación a SPAVIK para que preparara el presente procedimiento, quedando claro que existe mala relación y enemistad de dicho testigo con la demandada. Y en cuanto al requerimiento de fecha 8 junio 2001, su aportación por fotocopia en el acto del juicio por el referido testigo, vulnera lo establecido en los artículos 270, 330, 370, 429 y 435 de la LEC. Además en el citado documento se cita un supuesto pedido, número 1374, de fecha 8 junio 2001, que no obstante no se acompaña. Luego, en su caso, la demandada tan sólo habría dejado de suministrar el supuesto pedido, sin que conste la falta de suministro de cualquier otro anterior a esa fecha. En definitiva concluye que Perlita y Vermiculita S.L. tomó libremente la decisión de no enviar ninguna orden de pedido a la demandada desde junio de 2001 y de competir en el mercado con EUROPERLITA desde mediados de 2001.

--Error en la valoración de la prueba en cuanto a la dependencia de la condición estipulada en la cláusula 5.2 del contrato única y exclusivamente en la voluntad del tercero . La condición se hizo depender única y exclusivamente de la voluntad de un tercero, artículo 1115 del Código Civil (CC ), cumpliéndose la misma simplemente si Perlita y Vermiculita S.L. o cualquier sociedad del señor Epifanio vendían perlita expandida al mercado dentro del periodo comprendido entre el 5 junio 2001 y 5 junio 2004, condición que se cumplió con base y fundamento en la actitud de un tercero, por lo que el precio de compraventa debía rebajarse en la cantidad de 270.455,55 ?. El cumplimiento de la condición fue notificada a la mercantil SPAVIK el 7 mayo 2004, dando cumplimiento a lo establecido en la cláusula 7.4 del contrato.

Solicitó la práctica de la prueba en esta alzada consistente en unir la contestación efectuada el 18 junio 2001 por la apelante al requerimiento aportado por Perlita y Vermiculita S.L. de 8 junio 2001, así como la exhibición de libros de comercio, que fue rechazada por esta Sala en auto de fecha 8 marzo 2010 , que desestima el recurso de reposición interpuesto por la apelante contra la desestimación inicial.

A dicho recurso se opone la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Hay que partir del contrato de fecha 10-5-2001 (obrante los folios 22 y siguientes) sobre "compraventa de activos y fondo de comercio bajo condición suspensiva y precio aplazado", en virtud del cual SPAVIK vende sus activos materiales e inmateriales así como el fondo de comercio a EUROPERLITA. Se hace mención a que, entre el objeto social de SPAVIK, se encuentra la producción y comercialización de una especie de árido para la construcción y la agricultura denominado perlita, centrándose sus actividades concretas en la fabricación y comercialización de perlita expandida y construcción, reparación y conservación de edificios. Se menciona igualmente que SPAVIK se encuentra en suspensión de pagos en el Juzgado de primera instancia número 1 de Monzón, habiéndose aprobado el convenio de acreedores.

El fondo de comercio incluye la lista de clientes, lista de proveedores, información y bases de datos de clientes de SPAVIK, recogiendo el anexo III B, el pedido pendiente de servir a Perlita y Vermiculita S.L. a fecha 7 mayo 2001. El precio pactado para los activos materiales asciende a 360.607,26 ? equivalente a 60 millones de pesetas; para el activo inmaterial, las marcas recogidas en el anexo III A, se fija un precio de 30.050,61 ? y en cuanto al valor del fondo de comercio asciende a 959.342,13 ?, en cuya estimación se tiene en cuenta el potencial de toda la clientela declarada por SPAVIK. Se establecen en la cláusula quinta apartado 5.2 y en cuanto al fondo de comercio lo siguiente: "dado que algún cliente podría fabricar en el futuro perlita expandida, se pacta expresamente la minoración del precio en 270.455,45 ?, equivalentes a 45 millones de pesetas, si en cualquier momento durante el transcurso de los tres próximos años contados desde la fecha de cierre, el cliente Perlita y Vermiculita S.L. o su accionista mayoritario don Epifanio , directa o indirectamente, venden al mercado perlita expandida".

SPAVIK explica en su demanda que aceptó la inclusión de la condición reflejada porque tenía conocimiento de que, al menos en ese plazo de tres años desde la fecha de cierre del contrato, que se produjo el día 5 junio 2001, ni Perlita y Vermiculita S.L. o su accionista mayoritario don Epifanio , tenían intención de proceder a la comercialización de perlita expandida; pero lo que no podía imaginar es que con posterioridad a la firma del contrato, la demandada EUROPERLITA decidiera, unilateralmente y sin motivo alguno, dejar de suministrar a Perlita y Vermiculita S.L. el producto que hasta entonces SPAVIK había venido proporcionando a esta última. Añade que por tal motivo Perlita y Vermiculita S.L., se vió obligada a buscar con urgencia a partir de junio de 2001 un nuevo proveedor, no pudiendo encontrar otro en territorio nacional que la empresa OTAVI IBÉRICA S.L., sociedad radicada en Almería donde tiene una pequeña planta de producción de perlita, si bien su capacidad de producción era tan reducida que el producto lo tenía que suministrar desde instalaciones existentes en Alemania, lo que hizo que los gastos de transporte aumentaran de forma espectacular. Esta situación determinó que Perlita y Vermiculita S.L. construyera y pusiera en funcionamiento un horno para la producción de perlita expandida, con el objeto de poderse suministrar la materia prima necesaria para el desarrollo de su actividad, comercializando el exceso de producción para hacer rentable la inversión.

Mediante escrito de 5 mayo 2004 EUROPERLITA remite escrito, vía notarial, a SPAVIK notificándole que había constatado la venta por Perlita y Vermiculita S.L. y/o 2002 Perlindustria S L (sociedad asimismo del señor Epifanio ) de cantidades sustanciales de perlita expandida, por lo que es de aplicación la minoración del precio pactada en la cláusula 5.2 del contrato.

En base a todo ello la actora entiende que no cabe aceptar la minoración del precio por cuanto si, Perlita y Vermiculita S.L. o bien otra sociedad que esté ligada a don Epifanio , produce y comercializa perlita expandida se debe a que, previamente, la demandada les cortó el suministro de este material. Y la consecuencia de esta conducta del deudor no puede ser otra que la de que se tenga por cumplida la condición, en aplicación del artículo 1.119 del Código Civil (CC ), procediendo el pago de la cantidad descontada.

Por su parte EUROPERLITA en su escrito de contestación a la demanda mantiene que:

--Se cumplió la condición según la cual el precio de compraventa del fondo de comercio debe reducirse en 270.455,55 ?, ya que a partir del 5 junio 2001 y hasta 5 junio 2004 tanto Perlita y Vermiculita S.L. como 2002 Perlindustria S.L., ambas controladas por el señor Epifanio , vendieron al mercado perlita expandida.

--Que EUROPERLITA atendió todos los pedidos de dicha materia prima realizados por Perlita y Vermiculita S.L., pero fue esta sociedad quien a partir del 5 junio 2001 no realizó ningún pedido. De los documentos 4 a 9 de la demanda se constata las ventas que hizo la demandada de perlita expandida a Perlita y Vermiculita S.L. (efectivamente esos documentos son facturas realizadas por EUROPERLITA contra Perlita y Vermiculita S.L., siendo de fechas que van desde el 25 mayo hasta el 1 y 8 junio 2001).

--En cuanto al precio de la perlita expandida facturado por la demandada a Perlita y Vermiculita S.L. en relación a los pedidos anteriores al 5 junio 2001, correspondía a los precios de mercado y no se trataba en modo alguno de un precio abusivo. Se acompañan documentos 13 a 21 de la contestación, que son facturas a otros clientes de la demandada donde puede comprobarse que los precios son incluso en estas superiores.

TERCERO.- El recurso ha de prosperar.

Así, se pone de manifiesto que la condición suspensiva pactada se ha cumplido, esto es, sí hubo ventas de esas empresas, Perlita y Vermiculita S.L. y de 2002 Perlindustria S.L. (ambas de don Epifanio , lo que no se discute) al mercado de perlita expandida en los tres años siguientes al contrato (hecho admitido), sin que la cláusula 5.2 del contrato establezca ninguna matización.

Ahora bien, el criterio de la demandante, acogido en la sentencia, es que tal venta fue forzada por la actitud de la demandada, que dejó de suministrar perlita expandida a Perlita y Vermiculita S.L., de manera que esta mercantil se vio obligada a comprar dicha materia prima imprescindible para su negocio, a otras empresas, llegando a tener que traerla de Alemania con un incremento considerable de los costes, tanto que decide junto con la otra empresa (controladas por su administrador don Epifanio ) producir o fabricar en horno propio la perlita expandida que necesitan para su negocio, pasando a vender el sobrante.

En este sentido la postura de la demandada es que fue Perlita y Vermiculita S.L. la que de forma voluntaria decidió dejar de adquirir tal materia prima a Europerlita Española S.A. y que lo que ocurrió es que no se hicieron más pedidos a partir de junio de 2001. La sentencia en este punto se basa en la declaración del testigo de la parte actora, señor Epifanio , y en el documento que aporta en el acto del juicio, (según solicitó la parte actora con oposición de la demandada y cuya unión es acordada por la Juzgadora). El testigo referido ciertamente declara que en junio del 2001 se le niega el suministro por la demandada "a cualquier precio", lo que no deja de ser una manifestación de este señor que no se ve corroborado por otros medios de prueba. En cuanto al burofax , por más que sea discutible su unión a los autos, lo cierto es que tampoco resulta trascendente, aunque es cierto que plasma la negativa -que se dice verbal- de la demandada a seguir suministrando la materia prima a Perlita y Vermiculita S.L., si bien es significativo que señale como posible causa el que la demandada tiene conocimiento de que Perlita y Vermiculita S.L. ha iniciado el proceso de montaje de una instalación para la fabricación de perlita expandida, circunstancia que no se niega. Cabría por tanto establecer que Perlita y Vermiculita S.L. ya tenía pensado fabricar perlita expandida, aun antes de que la demandada no atendiera sus pedidos. Tampoco queda del todo claro la condición de prácticamente dominante en el mercado de la demandada, en cuanto al suministro de perlita expandida.

De las facturas aportadas a los autos se deriva que efectivamente el precio cobrado por la demandada por la perlita vendida a Perlita y Vermiculita S.L. es superior al que cobraba SPAVIK (sociedad esta que -como se ha dicho- entró en suspensión de pagos); pero no parece que sea un precio abusivo o superior al que cobrase al resto de las empresas, teniendo en cuenta que el precio varía en relación con la distancia a la que se encuentre de la fábrica de la demandada, cuando las facturas indican "a portes pagados". Por otro lado una vez que EUROPERLITA adquirió los activos y el fondo de comercio de SPAVIK parece lógico que, dentro del mercado de libre competencia, la primera ponga sus propias condiciones para la venta de los productos, puesto que según el contrato de 10 mayo 2001, anteriormente referido, no se compromete a mantener determinados precios con relación a Perlita y Vermiculita S.L., salvo en cuanto a los pedidos pendientes según Anexo III B del referido contrato (al folio 65), que no consta no se haya respetado.

Pero es que además, incluso partiendo de forma hipotética de que la razón de tener que fabricar Perlita y Vermiculita S.L. su propia materia prima, se debiera a que EUROPERLITA no la atendía, no hay relación de causa-efecto con que además, aquélla sociedad, vendiera al mercado tal materia prima, aunque sólo fuera el excedente, pues de los documentos de la demandada se acredita que Perlita y Vermiculita S.L. y/o 2002 Perlindustria S.L. se anuncian en Internet como fabricantes de perlita expandida, lo que implica una actividad que excede de la producción para el suministro propio. Como ejemplo están los documentos 5 y siguientes del escrito de contestación a la demanda, según los cuales algunas empresas, como TEAIS S.A y otra, afirman que desde enero del año 2004 comparten al 50% la compra de perlita expandida entre EUROPERLITA de un lado y Perlita y Vermiculita S.L. o bien 2002 Perlindustria S.L. de otro.

Establece el artículo 1119 del CC que "se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento". Aquí estamos en presencia una condición negativa (que Perlita y Vermiculita S.L. o bien 2002 Perlindustria S.L. no vendiesen al mercado perlita expandida), siendo la demandada- apelante la parte contratante beneficiada por el cumplimiento de la condición; sin embargo en el caso de autos no concurre el presupuesto fáctico del precepto: acto o conducta voluntaria del comprador obligado en orden a provocar la condición, según lo ya razonado, por lo que no procede la aplicación de dicha norma.

En consecuencia la condición, en virtud de la cual el precio por el fondo de comercio a pagar por EUROPERLITA se disminuía en 270.455,45 ?, se ha cumplido por la conducta de un tercero, sin que conste que la venta al mercado de perlita expandida por Perlita y Vermiculita S.L. y/o 2002 Perlindustria S.L. en el período establecido, se debiera a la conducta unilateral y deliberada de la demandada, procediendo en consecuencia, con estimación del recurso de apelación, desestimar la demanda.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandante, SPAVIK S.A., en aplicación del artículo 394.1 de la LEC , y en cuanto a las costas de esta alzada no se hace expresa imposición a ninguna de las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de dicha ley procesal.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Alberto Fernández Rodríguez en nombre y representación de EUROPERLITA ESPAÑOLA S.A., contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2008, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, para en su lugar acordar lo siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por SPAVIK S.A., representada por la Procuradora doña María Lidia Leyva Cavero, contra EUROPERLITA ESPAÑOLA S.A., a la que se absuelve de la misma, con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora".

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales de esta segunda instancia.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a