Sentencia Civil Nº 241/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 135/2011 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 135/2011 - AUTOS Nº 1917/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 GRANADA

ASUNTO: Oposición Medidas Protección de Menores

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 241

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Granada, a veintisiete de mayo de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 135/2011- los autos de Oposición Medidas Protección de Menores nº 1917/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Doña Mariana contra la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha dos de junio de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda de Oposición formulada por la representación procesal de DOÑA Mariana contra la resolución administrativa de desamparo y acogimiento residencial acordadas por la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en Granada de la Junta de Andalucía, acuerdo no haber lugar a dejar sin efecto la referida resolución administrativa, ni a acordar reintegrar a los menores Amador y Carlos con su madre por haber desaparecido los motivos que motivaron dicha resolución, lo que no ha sido apreciado" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La protección de los menores es un objetivo primario e indeclinable de la sociedad, que aseguran los poderes públicos en su vertiente social, económica y jurídica, conforme al art. 39.1 de la Constitución, pero su régimen especifico se determina en las leyes, según dispone el art. 53.3 de nuestra Carta Magna, siendo así que en el código civil se contiene un principio básico al encomendar a los padres la potestad sobre los hijos, con todo el abanico de obligaciones y facultades que se recogen en los artículos 154 y ss., del referido cuerpo legal. De igual forma, cuando los padres no pueden cumplir o no cumplen efectivamente con dichos deberes, se diseña un régimen protector a cargo de las "entidades publicas que en el respectivo territorio tienen encomendada tal misión", a tenor del art. 172.1 del código sustantivo, siendo así que dicha encomienda viene atribuida a la Administración Publica andaluza a virtud de lo establecido en el art. 1 y concordantes de la Ley 1/1998 de 20 de Abril de los Derechos y atención del menor, sin perjuicio de la normativa estatal contenida en los artículos 172 y ss., del código civil .

Pues bien, el régimen vigente ha sufrido una sustancial modificación, operada por Ley 54/2007 de 28 de Diciembre sobre Adopción Internacional , que ha modificado, entre otros y por lo que aquí interesa, el apartado 6 del artículo 172 del código civil y ha introducido dos nuevos apartados 7 y 8 del siguiente tenor:

"6. Las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por ministerio de la ley serán recurribles ante la jurisdicción civil en el plazo y condiciones determinados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin necesidad de reclamación administrativa previa.

7. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo, los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el número 1 de este artículo, están legitimados para solicitar que cese la suspensión y quede revocada la declaración de desamparo del menor, si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

Igualmente están legitimados durante el mismo plazo para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.

Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la entidad pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo.

8. La entidad pública, de oficio, o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá en todo momento revocar la declaración de desamparo y decidir la vuelta del menor con su familia si no se encuentra integrado de forma estable en otra familia o si entiende que es lo más adecuado en interés del menor. Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal".

Por su parte el art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:

"Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

1. No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

La oposición a la resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación, y en el plazo de dos meses la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores.

2. Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores presentará un escrito inicial en el que sucintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone.

3. El Secretario judicial reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días.

4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, el Secretario judicial emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el art. 753 .

SEGUNDO.- Conforme al nuevo régimen legal de la oposición a las decisiones que tomen los órganos administrativos en materia de protección de menores, pueden recurrirse en plazo de tres meses desde su notificación, si se trata de la resolución por la que se acuerde el desamparo, y de dos meses si se trata de cualquier otra resolución.

Si la decisión administrativa de desamparo no se hubiese recurrido ante los órganos jurisdiccionales o si, habiéndose recurrido, fuese desestimada la demanda, cabe la posibilidad de pedir su revocación "si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad" -art. 172.7 párrafo primero in fine del código civil -.

La revocación del desamparo por cambio de circunstancias, únicamente pueden pedirla los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme al numero 1 del art. 172 del código civil , pero solo por un plazo de dos años a partir de la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo.

De la misma forma ha de entenderse el párrafo segundo del artículo 172.7 del Código Civil , esto es, si bien la oposición a cualquier otra resolución administrativa en materia de protección de menores debe efectuarse en el plazo de dos meses, a tenor del art. 780 LEC , no obstante si la misma no se hubiere recurrido o si, recurrida, fuere desestimada, cabe pedir su revocación dentro del plazo de dos años por idéntica razón a la anterior, esto es, "por cambio de circunstancias".

TERCERO.- Es patente, como señalaba la demandada en su contestación, que en el caso contemplado la declaración de desamparo se acordó el 29 de Julio de 2.003 -folio 959- y ya fue recurrida ante la jurisdicción ordinaria que la ratifico por sentencia de esta Audiencia Provincial de 17 de Marzo de 2.006 . Por tanto, no siendo posible un nuevo enjuiciamiento de la cuestión, por impedirlo la cosa juzgada, solo cabe la posibilidad de pedir su "revocación" por cambio de circunstancias, como prevé el art. 172.7 del código civil , pero ello solo puede hacerse en el plazo de dos años a partir del día en que se dictó, plazo mas que transcurrido al tiempo de presentación de la demanda el 12 de Diciembre de 2.008, de modo que es extemporánea tal petición.

Con ello no se quiere decir que los padres no puedan interesar la revocación de la declaración de desamparo, una vez pasado tal plazo, aduciendo el cambio de circunstancias que garanticen una debida atención a sus hijos menores, pero ello debe efectuarse por los cauces legales, estableciéndose en la ley dos posibilidades:

La primera la señala el párrafo final del art. 172.7 del código civil , y es una vía indirecta, mediante la información que los progenitores suministren a la entidad publica o al Ministerio Fiscal sobre el cambio de las circunstancias, a fin de que la propia entidad de oficio -.art. 172.8 - o a petición del Ministerio fiscal -art. 174.2 in fine- puedan acordar dicha revocación.

La segunda, a petición directa de los propios progenitores, formulada ante la autoridad administrativa para que se pronuncie expresamente sobre dicha revocación, pues ello lo permite el art. 172.8 al admitir la legitimación de cualquier "persona o entidad interesada", lo que evidentemente concurre en los progenitores. Y, si la decisión de la entidad pública fuere negativa, frente a tal resolución se podría deducir la oportuna oposición en el término de dos meses, como autoriza el art. 172.6 y 7 del código civil y 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por tanto el recurso debe ser desestimado y con él, la pretensión inicial, por extemporánea, al ser el desamparo firme en vía judicial y no existir resolución administrativa denegatoria de la petición de revocación.

CUARTO.- Aunque se ha desestimado el recurso, la naturaleza de la materia objeto del mismo conduce a no hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelación y de la segunda instancia, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Josefa Rodríguez Orduña en la representación de Doña Mariana contra la sentencia de dos de junio de dos mil diez dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Granada en autos de protección de menores número 1917/2008 de los que dimana este rollo, al declarar como declaramos extemporánea la pretensión deducida por la parte actora, al no haberse dictado resolución administrativa previa sobre revocación del desamparo. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.