Sentencia Civil Nº 241/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 166/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00241/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 166/2011

JUICIO ORDINARIO Nº 122/2009

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº TRES DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 241

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintinueve de Septiembre de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 122/2009 -Rollo 166/2011-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Cartagena, entre las partes: como actores Don Eusebio , Don Lorenzo y Don Simón , representados por el Procurador Don Rafael Varona Segado y dirigidos por el Letrado Don Vicente Pérez Pardo; y como demandado Don Adriano , representado por la Procuradora Doña Reyes Azofra Martín y dirigido por la Letrada Doña Ana Mourenza Vázquez. En esta alzada actúan como apelante el demandado y como apelados los demandantes. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 122/2009, se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por el Procurador D. Rafael Varona Segado, en nombre y representación de D. Eusebio , D. Lorenzo , y D. Simón , contra D. Adriano , en su virtud debo condenar al citado demandado a abonar a la parte actora la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (536.945,34 €) en concepto de indemnización, más los intereses legales correspondientes, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 166/2011, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 20 de Septiembre de 2011 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada por Don Eusebio , Don Lorenzo y Don Simón reclamando a Don Adriano la cantidad de 536.945,34 euros, como indemnización por la pérdida de una nave industrial que habían adquirido en permuta de dos locales comerciales, de acuerdo con el contrato suscrito en fecha 26 de mayo de 1989 entre Don Eusebio y su fallecida esposa, Doña Purificacion , por un lado, y el Sr. Adriano , por otro, respecto del cual, no obstante aquella pérdida, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2007 (rec. 4785/1999, núm. 278/2007 ), revocando y casando las sentencias dictadas en primera y segunda instancia en los autos de juicio de menor cuantía que, con el número 212/1996, se siguieron en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Dos de Cartagena y que acordaban la resolución de ese contrato, ordenaba su cumplimiento, condenando al Sr. Eusebio y a la Sra. Purificacion a entregar al Sr. Adriano los locales, y cuya pérdida atribuyen los demandantes a la conducta dolosa del demandado; la sentencia de instancia, considerando que, en efecto, "los actores se vieron privados de su propiedad por una actuación sino dolosa sí negligente por parte del aquí demandado" (sic), estima la demanda. Frente a esta resolución interpone recurso de apelación el Sr. Adriano , alegando, en síntesis, que el único que incumplió el contrato de permuta fue el demandante y en concreto lo pactado en la cláusula 5ª ; que en la pérdida de la nave, por su subasta y adjudicación en un juicio ejecutivo, concurrió la pasividad y negligencia del Sr. Eusebio , por lo que, al menos, debe apreciarse una concurrencia de culpas; que no estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, tratándose, a lo sumo, de una extracontractual, de manera que la acción para exigirla estaría prescrita cuando fue interpuesta la demanda; que, con relación aquella sentencia del Tribunal Supremo concurre la cosa juzgada; y que, en todo caso, la indemnización debe ser reducida.

SEGUNDO.- Como punto de partida en la resolución del presente recurso de apelación, se ha de tener en cuenta que esta misma Sección, en sede de medidas cautelares, en auto de fecha 14 de diciembre de 2010 , concretamente en su fundamento jurídico tercero, dijo lo siguiente:

"Y así, al hilo de esa consideración al incumplimiento de la permuta, se alega en el recurso, para negar la concurrencia de aquel requisito, que fue el propio Tribunal Supremo el que en sentencia de fecha 15 de febrero de 2007 resolvió la cuestión con efectos de cosa juzgada, dejando establecido que el Sr. Adriano cumplió con el contrato. Concretamente, se dice en el recurso que "La parte contraria basa su pretensión en el incumplimiento del contrato de permuta por parte de nuestro representado, sin embargo en la sentencia el TS de 15 de febrero de 2007 ... se indica con claridad meridiana:

"En cambio la demandada del Sr. Adriano debe ser estimado, pues se ha probado que cumplió con las obligaciones que el contrato de permuta le imponía"

En el mismo fundamento tercero se dice: "Pero ello no significa que el Sr. Adriano no cumpliera la permuta concertada, sino que por actos sobrevenidos a su perfección y consumación, estando ya en la realidad extrarregistral en el patrimonio de los actores, la han perdido"

Pues bien, en orden a la comprensión de esa resolución, ha de tenerse en cuenta los antecedentes de la misma relacionados con ese contrato, aunque sea de forma muy sintética o resumida. Los aquí demandantes se obligaban a entregar dos fincas de su propiedad al ahora apelante a cambio de la entrega por éste de otra de su propiedad y la construcción sobre la misma de una nave industrial. Esta entrega y construcción tuvo lugar, pero, comoquiera que el Sr. Adriano seguía figurando como titular registral, por deudas de la responsabilidad del mismo, fue embargada por un banco y finalmente, por ese embargo, subastada y adjudicada a un tercero. En base a estos hechos los aquí demandantes instaron en anterior pleito la resolución del contrato de permuta y obtuvieron sentencia favorable a su pretensión en primera y segunda instancia, pero el Tribunal Supremo, en aquella sentencia, casa la de la Audiencia Provincial, revoca la de primera instancia, desestima la demanda y, acogiendo la reconvenció que había formulado el Sr. Adriano , condena a los demandantes reconvenidos a otorgar escritura pública de permuta de los locales de su propiedad, pese a que aquéllos se habían visto privados de la finca que constituía la contraprestación del Sr. Adriano .

Precisado lo anterior, es cierto aquello que se dice que señala esa sentencia del Tribunal Supremo, pero también viene a apuntar la responsabilidad del Sr. Adriano por aquella pérdida de la finca, refiriendo que "el ejecutante Banco Central siguió el proceso ejecutivo contra el Sr. Adriano por deudas suyas, y como resultado se le privó de la nave de la que figuraba registralmente como propietario"; que "Lo ocurrido es que por figurar como titular registral el demandado Sr. Adriano , la nave cuyo efectivo dominio era de los actores ha sufrido las consecuencias de un proceso ejecutivo seguido contra el primero, a resultas del cual se ha adjudicado a un tercero"; y que, no obstante, "la demanda se desestima, pues en ella no se ha planteado ningún problema de responsabilidad por lo acaecido, sino de resolución de contrato por imposibilidad de cumplirlo".

Es ahora cuando los demandantes exigen esa responsabilidad, atribuyendo al Sr. Adriano una conducta dolosa determinante de aquella pérdida de la finca o nave industrial permutada, caracterizada principalmente por la ocultación de la existencia del procedimiento de ejecución y la falta de manifestación en dicho procedimiento -al menos antes de la subasta y adjudicación de aquélla a un tercero- de que la nave industrial no era de su propiedad, consiguiendo que fuese el único bien subastado, además por deudas suyas, de entre todos los de su propiedad sobre los que en su momento se trabó embargo. Sin prejuzgar lo que ha de resolverse en los autos principales de Juicio Ordinario, se ha de destacar especialmente, por lo significativo que resulta, que la documentación aportada con la demanda evidencia, siempre a los meros efectos que nos ocupa, que, en efecto, nada se dijo en la diligencia de embargo y, después de la misma, el Sr. Adriano se personó con Procurador en el juicio ejecutivo solicitando, entre otras cosas, el "levantamiento de los embargos trabados por el exceso en las garantías que pueden cubrir", sin advertir al Juzgado, cuando podía hacerlo, que entre esos bienes se encontraba aquella nave industrial que ya no era de su propiedad y, como la buena fe exigía, pedir que el primer embargo a levantar fuese el de esa finca. Guardó silencio sobre el particular y el Juzgado, lo que parece por mero azar, acordó mantener los embargos trabados, además de sobre una vivienda, sobre aquella nave industrial. Y, pese a que en acto de conciliación celebrado entre los aquí demandantes y el Sr. Adriano en fecha 16 de junio de 1994 -muy anterior a la subasta- aquéllos, que casualmente se habían enterado del embargo por información del Registro de la Propiedad, le requirieron para otorgar la escritura pública de la permuta -también era una obligación prevista en el contrato- "liberando previamente la finca embargada de ese gravamen", el Sr. Adriano se desentiende de la ejecución hasta que el mismo día en el que tiene lugar el lanzamiento de los actores de la finca litigiosa, 9 de mayo de 1996, presenta, sin la debida representación de Procurador, un escrito que parece ir encaminado a cubrir apariencias, en el que, entre otras cosas, alega lo siguiente: "En definitiva, el que suscribe se entera de la adjudicación de la finca, cuya titularidad registral ostenta, cuando ya nada puede hacer para salvarla. Las consecuencias, por último, de esa violación constitucional son aun más irreversibles y preocupantes si tenemos en cuenta que la finca subastada estaba en documento privado transmitida a D. Eusebio , como ya el mismo ha manifestado en estos autos, y que, por los insubsanables defectos aludidos, se nos impidió, pese a la personación en forma originaria del que suscribe, conocer la subasta, y en consecuencia, conocer el momento límite temporalmente hábil para interponer la correspondiente Tercería de Dominio". Pero es que, además, la conducta del Sr. Adriano no acaba ahí, pues, pese a saber que a los actores se les había privado de la nave industrial de su propiedad por deudas suyas - como dice el Tribunal Supremo-, no duda en instar la ejecución forzosa de esa sentencia, consiguiendo, al parecer, que aquéllos le otorguen escritura pública de una finca permutada y, por imposibilidad de otorgamiento de escritura respecto de la otra, el reconocimiento a su favor de un crédito a cargo de aquéllos por importe de 214.150 euros".

Se destaca lo anterior porque la prueba practicada en los autos principales no hace sino avalar o corroborar aquellos presupuestos determinantes de uno de los requisitos de las medidas cautelares, como lo es el de la apariencia de buen derecho, que ahora constituyen base del pronunciamiento condenatorio impugnado y sobre los que se extiende la sentencia recurrida para concluir, como se ha dicho, que "los actores se vieron privados de su propiedad por una actuación sino dolosa sí negligente por parte del aquí demandado".

TERCERO.- Razones de metodología aconsejan que ahora pasemos a analizar la excepción de cosa juzgada, que, esgrimida en la instancia con aquellos mismos argumentos que comenta el mentado auto de esta Sección de 14 de diciembre de 2010 , es reproducida en el recurso de apelación.

Al respecto se ha de recordar que la eficacia vinculante de la cosa juzgada material exige, según una constante doctrina jurisprudencial, la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y causa o razón de pedir ( SSTS de 1 de octubre de 1991 , 31 de marzo y 27 de noviembre de 1992 , 27 de octubre de 1997 , 19 de junio de 1998 , 7 de febrero de 2000 y 12 de diciembre de 2001 ), determinando la preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución sobre idéntico conflicto, aun recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS de 5 de octubre y 23 de noviembre de 1983 y 21 de julio de 1988 ). Esta línea jurisprudencial es la que viene a seguir el vigente artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

También, el Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 31 de diciembre de 2002 , ha declarado que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1.991 y de 30 de julio de 1.996 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , añadiéndose que el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1.990 , 31 de marzo de 1.992 , 25 de mayo de 1.995 y de 30 de julio de 1.996 ).

Pues bien, haciendo una comparativa entre el Juicio de Menor Cuantía que se siguió con el número 212/1996 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Cuatro de Cartagena y en el que finalmente fue dictada aquella sentencia del Tribunal Supremo, no yerra la Juzgadora de Instancia al concluir en su sentencia, rechazando la excepción de cosa juzgada, que "la pretensión ejercitada en los presentes autos no tiene como objeto obtener una resolución por la que se declare si el hoy demandado cumplió o no con el contrato de permuta en su día suscrito por las partes, cuestión ya resuelta en las resoluciones mencionadas, sino una pretensión indemnizatoria al amparo del artículo 1.101 C.C ., pretensión que en modo alguno ha sido ejercitada en el pleito del que trae causa el presente".

Ciertamente, la cosa juzgada material produce dos clases de efectos: uno negativo o preclusivo que impide plantear un nuevo proceso sobre asunto ya resuelto por sentencia firme y otro positivo que implica la imposibilidad de decidir en proceso ulterior de manera distinta o contraria a como se resolvió por sentencia firme en pleito precedente, efecto éste que responde a criterios de seguridad jurídica y a la finalidad de evitar sentencias contradictorias. La Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al efecto negativo en el apartado 1 del artículo 222 ("la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo") y al efecto positivo en el apartado 4 del mismo artículo a cuyo tenor "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". Por lo que se refiere a este último efecto, como señala el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de julio y 27 de noviembre de 1998 , el efecto positivo de la cosa juzgada opera en el sentido de no poder decidirse en un proceso posterior un tema o punto litigioso de modo distinto o contrario a como ya ha sido resuelto por sentencia firme. En definitiva, el efecto positivo de la cosa juzgada persigue la obligación del juez posterior de aceptar la decisión del anterior siempre que sea conexa con la pretensión ante él ejercida. ( STS de 20 de febrero de 1990 ).

Se dice lo anterior porque lo que parece pretender el ahora apelante es que opere ese efecto positivo en cuanto que la repetida sentencia del Tribunal Supremo, en los términos ya expuestos, declara probado que "cumplió con las obligaciones que el contrato de permuta le imponía", de manera que ninguna responsabilidad se le pueda exigir por un eventual incumplimiento del contrato de permuta litigioso, pues tal incumplimiento ya ha sido declarado inexistente; alegato que tampoco puede tener favorable acogida, ya que, como se ha indicado en el segundo fundamento, con trascripción de parte del auto de esta Sección de 14 de diciembre de 2010 , aquella afirmación es matizada en la misma sentencia, dejando incluso abierta el ejercicio de una acción de responsabilidad como la que nos ocupa, al señalar que "el ejecutante Banco Central siguió el proceso ejecutivo contra el Sr. Adriano por deudas suyas, y como resultado se le privó de la nave de la que figuraba registralmente como propietario"; que "Lo ocurrido es que por figurar como titular registral el demandado Sr. Adriano , la nave cuyo efectivo dominio era de los actores ha sufrido las consecuencias de un proceso ejecutivo seguido contra el primero, a resultas del cual se ha adjudicado a un tercero"; y que, no obstante, "la demanda se desestima, pues en ella no se ha planteado ningún problema de responsabilidad por lo acaecido, sino de resolución de contrato por imposibilidad de cumplirlo".

CUARTO.- Siguiendo ahora con la excepción de prescripción, en el recurso se insiste en que la conducta que se imputa al recurrente es totalmente extraña al contrato de permuta, de manera que, en el caso de existir, únicamente podría ser constitutiva de culpa extracontractual o aquiliana que ya habría prescrito, en virtud de los dispuesto en el artículo 1968 del Código Civil , al haber transcurrido sobradamente más de un año desde que se produjo el daño.

Pues bien, el rechazo de esta excepción por la resolución impugnada ha de ser refrendado en esta alzada. No yerra la Juzgadora de instancia cuando considera que "la cuestión objeto de debate deviene de un in/cumplimiento contractual cual es el contrato de permuta suscrito entre las partes con fecha 26 de mayo de 1989, ejercitándose en el presente pleito una acción resarcitoria al amparo de los artículos 1.101, 1.106, 1.124 del C. C., por lo que al amparo de la acción que se ejercita se considera no prescrita la misma".

Y es que, en efecto, como también viene a apuntar la parte apelada, el artículo 1258 del Código Civil señala que los contratos no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, «sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». La buena fe del precepto no es la subjetiva, sino la objetiva referente al comportamiento justo y honrado, al que se refiere el artículo 7 del Código y que consagra como norma el principio general de Derecho de tal nombre, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1981 , 12 de marzo de 1998 y 25 julio de 2000 , entendida así la buena fe como conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena ( SSTS. 21-9-1987 , 8-7-1981 y 25-7-2000 ). Por lo tanto, en virtud del contrato, el demandado no sólo estaba obligado a entregar la nave permutada, como así hizo, sino también a abstenerse de hechos personales que pudieran perjudicar la posición jurídica de la otra parte contratante; lo que, desde luego, no hizo. Lejos de facilitar la correspondiente escritura pública y el cambio de la titularidad registral, su descrita actuación, en definitiva, liberando bienes de los que era titular y permitiendo la subasta y adjudicación de la nave que sabía que ya no era de su propiedad por deudas propias, es claramente contradictoria con la referida buena fe. Su actitud, base de la reclamación de la parte actora, resulta frontalmente opuesta a sus obligaciones primordiales, en cuanto que es generadora del despojo de la nave permutada. Por consiguiente, estamos ante una infracción de la específica regla contractual, en los términos en que la diseña el meritado artículo 1258 , en perjuicio de las personas con las que se contrató. En definitiva, la responsabilidad nace de la contravención de lo convenido y por ello ha de calificarse como contractual.

Pero es que, aun cuando se entendiera que estamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, la acción no estaría prescrita. No olvidemos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1968.2 del Código Civil , el momento de la iniciación del lapso de prescripción no es la producción del daño, sino el conocimiento que del daño tenga el perjudicado o el perfecto conocimiento del quebranto padecido; de ahí que se entienda que la resolución apelada diga "no obstante todo lo anterior, no es sino hasta la resolución por el T.S cuando los actores pueden ejercitar la acción objeto del presente pleito". Téngase en cuenta que, por la privación de la nave permutada, instaron ante los tribunales la resolución del contrato de permuta, por lo que, en la medida que los efectos de resolución contractual se producen, por lo general, con carácter "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, en principio, sólo la resolución definitiva de ese pleito podía permitir conocer los daños y perjuicios causados a los actores; y ello aconteció con la referida sentencia del Tribunal Supremo, que rechazó la resolución y condenó a los actores a cumplir el contrato de permuta. Es más, en la medida que los actores, por la ejecución provisional de las sentencias a su favor, en primera y segunda instancia, que sí declaraban la resolución, habían recuperado los dos locales de su propiedad que permutaban por aquella nave, el daño no se consuma hasta que en ejecución de aquel otro título judicial, con la obligación de indemnizar por el local que habían transmitido a un tercero (inicialmente fijada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en la cantidad de 214.150 euros por auto de fecha 26 de octubre de 2009 y definitivamente, por auto de esta misma Sección de fecha 13 de octubre de 2010 -que se aporta con el escrito de interposición del recurso- en la cantidad de 188.166Ž46 euros) se les priva del local que aun conservaban, siendo entregado al ahora apelante, lo que acontece el 6 de mayo de 2008, mientras que la demanda rectora de las actuaciones fue presentada el 23 de enero de 2009.

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, partiendo de lo expuesto en el segundo de los fundamentos, no puede quedar excluida la responsabilidad del Sr. Adriano , como pretende éste, por el alegado incumplimiento por la parte demandante de lo pactado en la cláusula quinta del contrato de permuta, que establece que "Una vez terminada y entregada la obra de la nave se elevará a público el presente convenio, mediante escritura de compraventa o permuta, conforme acuerden las partes", que basa en que, entregada la nave terminada el 6 de noviembre de 1989, inscrita la escritura de declaración de obra nueva, en la que se constataba la terminación de la nave, el 24 de abril de 1990, Don Eusebio no inscribió la escritura de adjudicación de los locales que permutó hasta el 14 de diciembre de 1994, por lo que no pudo otorgar escritura pública de permuta una vez terminada la nave como se había obligado en dicha cláusula 5ª , incurriendo en un retraso de más de cuatro años. Y no puede quedar excluida porque: a) como señala la sentencia recurrida, "el demandado era conocedor de este hecho, así se hizo constar en sendos escritos de fecha 26 de mayo de 1989 y 10 de enero de 1990 (documento nº 6 de la demanda), por tanto no se puede oponer incumplimiento cuando resulta acreditado que la permuta pactada tenía en cuenta tales circunstancias; b) aun cuando los actores habían sufrido la pérdida de la nave industrial, el Sr. Adriano instó judicialmente el cumplimiento del contrato, obteniendo finalmente la sentencia del Tribunal Supremo a su favor, por la que se condenaba Don Eusebio y a Doña Purificacion "a que otorguen escritura pública de permuta de los locales descritos en el hecho primero de la demanda, la cual supondrá la plena carta de pago de los referidos locales...", y no sólo eso, sino que, como se ha apuntado, en ejecución de sentencia, el Sr. Adriano obtuvo el otorgamiento de la escritura pública de uno de los locales y el reconocimiento a su favor de aquella importante cantidad de 188.166Ž46 euros; y c) el alegado incumplimiento en modo alguno puede justificar su conducta contraria a la buena fe, a lo que es justo y honrado, como en cierto modo también viene a señalar la sentencia de instancia cuando dice "no se puede oponer incumplimiento cuando resulta acreditado que la permuta pactada tenía en cuenta tales circunstancias, y no puede ampararse ahora en un incumplimiento de la parte cuando en el devenir de los hechos es precisamente el demandado el que con su actuación provoca la pérdida de la nave objeto de la permuta sin realizar actividad alguna tendente a evitar que de todo su patrimonio fuera precisamente la nave permutada la que fuera objeto de embargo y posterior ejecución".

SEXTO.- Por cuanto se lleva dicho, tampoco cabe apreciar la concurrencia de culpa por la alegada pasividad y negligencia en la defensa de sus derechos sobre la nave por el Sr. Eusebio en el juicio ejecutivo. Siendo procedente la reducción del embargo, era fácil y estaba en manos del Sr. Adriano levantarlo sobre la nave permutada y en ello confiaron los actores. No hay pasividad de éstos sino confianza en la buena fe del Sr. Adriano , que luego resultó inexistente. Incluso así se apuntó ya en el auto de 14 de diciembre de 2010 , en el que se dice: "Y esa afirmación -la que hace sobre la existencia de la apariencia de buen derecho- no resulta desvirtuada por la inactividad del Sr. Eusebio para defender su derecho de propiedad, que se alega en el motivo, pues, aparte de que, en su caso, su valoración debe hacerse en el Juicio Ordinario, al menos sí requirió al Sr. Adriano para que librara a la finca del gravamen y pudo confiar en la actuación de éste conforme a las exigencias de la buena fe, a lo que se suma aquel escrito del Sr. Adriano presentado en fecha 9 de mayo de 1996".

SEPTIMO.- Finalmente, tampoco puede prosperar el último motivo de impugnación de la sentencia de instancia, relativo al importe de la indemnización, debiéndose estar a la establecida en aquélla de 536.945,34 €, correspondiente al valor de mercado de la nave industrial en el año 2007, establecido en el informe pericial elaborado por el Ingeniero Técnico Industrial, Don Modesto , de la mercantil Tasaciones de Bienes del Mediterráneo, S.A., aportado con la demanda (documento número 27).

En efecto, el daño consiste en la pérdida de la nave industrial y, como viene a entender la resolución apelada, la indemnización ha de consistir en su valor de mercado en el año 2007. Como se apunta en el recurso, sí que los demandantes se vieron privados de ese bien en el año 1996, pero también lo es que, por ello, como ya se ha apuntado, aquéllos instaron la resolución del contrato de permuta, obteniendo, en fecha 12 de mayo de 1998, sentencia a su favor en primera instancia declarando tal resolución y condenando al Sr. Adriano a devolver al Sr. Eusebio los locales que éste permutaba, poniéndolos en su posesión, y, confirmada dicha sentencia por la dictada en apelación en fecha 24 de junio de 1999 , consiguieron, mediante la ejecución provisional, la recuperación de los locales, por lo que no fue hasta la tan referida sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2007 que los actores quedaron obligados a cumplir con el contrato de permuta, a hacer entrega de los locales al Sr. Adriano , pese a que, por la actuación de éste, habían quedado privados de la nave industrial que constituía su contraprestación. A ello no obsta la tan manida crisis económica, el alegato que se hace en el recurso de que "cuando se presenta la demanda, en noviembre de 2009 -en realidad, enero de este año-, el valor de la nave ya es muy inferior al valor del 2007, puesto que es evidente que ya estamos en plena crisis económica", ya que, además de que, como dice la sentencia de instancia, "el acreedor no tiene porqué soportar la alteración del valor de mercado del bien que ha perdido". De hecho, cuando el Sr. Adriano discute en el recurso que deba ser el año 2007 el que se tome como referencia contradice sus propios actos, porque, precisamente, en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo, ante la imposibilidad de que el Sr. Eusebio pudiera entregar uno de los locales, la indemnización o prestación económica por equivalente ante la imposibilidad de cumplir el título judicial en sus propios términos, se hiciera según el valor del local en el referido año 2007 (v. auto aportado con el escrito de interposición del recurso).

En cuanto a ese valor, es, asimismo, cierto que, como se apunta en el recurso, aquel informe pericial fue impugnado por el demandado, pero también lo es que, como bien señala la sentencia apelada, dicho informe fue ratificado en la vista del juicio y no contradicho por ningún otro informe pericial. Es más, el alegato que se hace en el recurso de que el valor de la nave no puede superar la suma del valor de los locales (el doble de la cantidad de 188.166Ž46 euros), no puede ser acogido, ya que de lo que se trata es de determinar el valor de mercado de la nave en el año 2007 (como, en la ejecución de títulos judiciales, el del local en el mismo año, pero independientemente de éste), como tampoco puede ser acogida la pretendida moderación del mismo con el argumento de que los actores durante años han podido disponer de la nave y los locales, vendiendo uno de éstos (por el precio de 150.000 euros, se dice en el recurso) y alquilando el otro, ya que lo contrario supondría olvidar que los actores, además de perder una nave industrial en la que, no olvidemos, tenían instalado un negocio, ahora han entregado uno de los locales y, por el que vendieron a un tercero de buena fe, están obligados a abonar al Sr. Adriano aquella cantidad de 188.166Ž46 euros.

OCTAVO.- Procede imponer al apelante las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Reyes Azofra Martín, en nombre y representación de Don Adriano , contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Cartagena en el Juicio Ordinario número 122/2009 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 468 a 489 y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/166/11; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.