Sentencia Civil Nº 241/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 119/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/006595

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 119/2012 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 840/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BIOKILAB S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:IRUNE OTERO URIA

Abogado/a / Abokatua:JOSE ROJO TUDELA

Recurrido/a / Errekurritua: CONSTRUCCIONES HIERRO LOPEZ DE ARBINA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/a / Abokatua:JOSE CRESPO LARA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día siete de Mayo de dos mil doce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 241/12

en el recurso de Apelación civil Rollo de Sala número 119/2012, procedente del Juzgado de primera Instancia núm. 5 de los de Vitoria-Gasteiz y del Procedimiento ordinario sobre reclamación de cantidad por incumplimiento contractual núm. 840/2011 -dimanante del Juicio monitorio núm. 450/11-, promovido por la demandada-reconviniente, BIOKILAB, S.L., dirigida por el Letrado D. José Rojo Tudela y representada por la Procuradora Dª Irune Otero Uría, frente a Sentencia de 21 de Noviembre de 2011 ; siendo parte apelada la demandante-reconvenida, CONSTRUCCIONES HIERRO LÓPEZ DE ARBINA, S.A., dirigida por el Letrado D. José Crespo Lara y representada por la Procuradora Dª Mercedes Botas Armentia; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva de la Sentencia dictada en primera instancia es del tenor literal siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda formulada por Construcciones Hierro López De Arbina SA contra Biokilab SL y, en su virtud, condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 56640 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Con imposición de costas a la parte demandada. Estimo parcialmente la reconvención formulada por Biokilab SL contra Construcciones Hierro López De Arbina SA y, en su virtud, condeno a la actora reconvenida a que repare la arqueta, goteras y humedades que refiere la parte demandada reconviniente en su demanda reconvencional. Sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Frente a la citada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación de la demandada-reconviniente, BIOKILAB, S.L., haciendo las alegaciones que se verán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Dicho recurso se tuvo por interpuesto mediante Diligencia de Ordenación del Juzgado de 13 de Enero de 2012, dándose el correspondiente traslado a la otra parte. Evacuando dicho traslado, la representación de la demandante-reconvenida, CONSTRUCCIONES HIERRO LÓPEZ DE ARBINA, S.A., solicitó la desestimación del recurso. Seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas ambas partes, y recibida la causa el 9 de Febrero de 2012 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del día 13 siguiente se mandó formar el Rollo, registrándose y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección primera D. Íñigo Madaria Azcoitia. Mediante Providencia de 19 de Marzo se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 17 de Abril de 2012. Conforme al Acuerdo adoptado el 16 de Abril por la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia, encontrándose el Ponente ausente el día que venía señalado se llamó a formar Sala a la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.- 1º).-El 27 de Julio de 2009, D. Porfirio como administrador único de Biokilab, S.L., y, D. Romeo como administrador de Construcciones Hierro López de Arbina, S.A. otorgaron un contrato de ejecución de obra llave en mano. Biokilab tenía proyectada la construcción de un laboratorio en una parcela de su propiedad y mediante dicho contrato adjudicaba a la constructora la realización de todas las obras, de acuerdo con el Proyecto redactado por Taller básico de Arquitectura, S.L.P. y a cambio de un precio de 487.212,35 euros (véase al folio 17). La constructora se comprometió a iniciar las obras el 31 de Agosto de 2009y a concluirlas en un plazo no superior a 8 meses, es decir, para el 30 de Abril de 2010(folio 217). 2º).-El 8 de Julio de 2010se firmó el acta de recepción de las obras (folio 64). El 21 de Julio de 2010 la constructora emitió la última liquidación de la obra, por un importe total de 507.051,20 euros -487.212,35, más 24.657,67 euros por excesos de obra- (folio 69), la cual fue firmada por la dirección facultativa tras descontar 6.208,25 euros como penalización al hormigón de las fachadas, y, los 24.657,67 euros por excesos de obra, quedando fijada en un total de 475.429,09 euros (folio 164). El 22 de Julio de 2010 la constructora emitió factura por la cantidad pendiente de pago de dichos 475.429,09 euros: 52.131,85 euros más IVA (folio 194). 3º).-El 8 de Marzo de 2011 la constructora formuló petición inicial de juicio monitorio reclamando el importe de dicha factura (folio 173). El 28 de Marzo de 2011 Biokilab pagó a la constructora 4.875,58 euros, tras descontar 48.000 euros de penalización por 48 días laborables de retraso, y sumar el IVA correspondiente (folio 221), oponiéndose al pago del resto reclamado (folio 200). La constructora interpuso la correspondiente demanda de procedimiento ordinario reclamando el importe total de la factura, IVA incluido, menos los 4.875,58 euros abonados, lo que arroja un resultado de 56.640 euros (folio 2). Biokilab se opuso a la demanda y formuló reconvención para que se declarara, por un lado, que ha descontado correctamente la cantidad de 48.000 euros, y, por otro, que la constructora está obligada a reparar los desperfectos (folio 230). 4º).-La Sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda, desestima íntegramente la primera pretensión de la reconvención, y, estima la segunda pretensión de la reconvención, concretando esta última pretensión en los mínimos defectos de la ejecución de las obras acreditados, consistentes en una serie de goteras y humedades, y, en una arqueta que no cumple su objetivo. Únicamente Biokilab recurre en apelación la Sentencia, y la constructora viene a conformarse con la estimación parcial de la reconvención en el sentido referido. Así pues, la cuestión en esta alzada queda en realidad limitada a si es correcta o no la desestimación de la primera pretensión de la reconvención, la relativa a si Biokilab ha descontado correctamente los 48.000 euros de penalización por 48 días laborables de retraso.

SEGUNDO.-La Sentencia apelada desestima la primera pretensión de la reconvención porque del resultado de la prueba practicada concluye que en la entrega de la obra no concurre retraso imputable a la constructora, ya que entiende que la demora de los 48 días laborables que transcurren entre el día para el que la constructora se había comprometido a concluir las obras y el día en el que se firmó el acta de recepción de las obras, es razonable y está justificada por cuanto que está acreditado que obedece a los múltiples incidentes ocurridos durante la construcción del laboratorio desde el primer día debidos a los cambios constantes de criterio y exigencia por parte del estudio de arquitectura, con excesivos cambios en la elaboración de planos, instalaciones y colocación de las mismas y de los servicios que les deben acompañar; aún más, sobre la base de la ejecución de unas obras tan complejas y difíciles como las que son objeto del contrato, añade la Sentencia apelada que está igualmente acreditado que la constructora en ningún momento o lugar ha hecho dejación de sus funciones suspendiendo o paralizando las obras, sino que ha actuado con constancia, regularidad, presteza, rapidez, mesura, buena voluntad y paciencia ante los múltiples y constantes cambios a los que el estudio de arquitectura le ha sometido, cumpliendo a pies juntillas el deber de colaboración proponiendo incluso soluciones a los problemas planteados. El primer motivo del recurso de apelación sostiene que la Sentencia apelada incurre en error al valorar la prueba. Así, con relación a la prueba documental, a la cual la Sentencia apelada da preferencia por cuanto que dice refleja lo acontecido durante la obra exacta y puntualmente, alega el recurso que su contenido es erróneamente considerado por la Sentencia apelada. Entiende el recurso que lo que se desprende de los correos electrónicos y de las actas de obra es que el retraso es exclusivamente imputable a la constructora.

TERCERO.-Contamos unidos a los autos 22 correos electrónicos distintos (folios 37 a 47, 50 a 57, 60 a 63, 163 y 393). Como dice la Sentencia apelada, se aprecia una fluidez en las comunicaciones entre la constructora y el estudio de arquitectura contratado por Biokilab, dueña de la obra; y, es que, al hilo de las alegaciones del recurso, no debemos olvidar que la constructora se obligó con la dueña de la obra a ejecutar las obras conforme al proyecto de dicho estudio, el cual, además, también fue contratado por la dueña de la obra para la dirección de la obra. Podemos agrupar en 4 los argumentos en los cuales el recurso fundamenta el error que alega con relación a estos documentos. I).-Con relación al correo electrónico de 7 de Septiembre de 2009(folio 37) argumenta el recurso que únicamente varía la cota de cimentación. Tal argumento ya implica el reconocimiento de un cambio, y, si leemos el contenido completo del correo se entiende con claridad que no es el único cambio, y, desde luego, no son cambios imputables a la constructora por más que ésta pudiera participar con su opinión en ayudar a solucionar los problemas. Pero es que, además, la propia remitente del correo en cuestión, Dª Diana de Taller básico de Arquitectura, S.L.P. y arquitecta encargada de la dirección facultativa de las obras, escribe que lo que envía a la constructora es 'el detalle de la cimentación modificada', obviamente, con relación al proyecto al que se refiere el contrato de ejecución de obra, por lo que, por mucho que la constructora conociera el proyecto meses antes de firmar el contrato de obra, lo cierto es que el citado correo electrónico es un ejemplo de que, como razona la Sentencia apelada, desde el inicio de la ejecución de las obras el estudio de arquitectura realizó cambios en el proyecto, proyecto conforme al cual la constructora se había obligado contractualmente a realizar las obras llave en mano, comprometiéndose a hacerlo en 8 meses a partir del 31 de Agosto de 2009, por lo que, modificado el proyecto, tal compromiso debe reinterpretarse, teniendo en cuenta, además, que la complejidad y dificultad de la construcción del laboratorio objeto del contrato era conocida por todos y a todos afectaba, no sólo a la constructora. II).-Con relación al correo electrónico de 25 de Enero de 2 010 (folio 38) argumenta el recurso que en él únicamente se indica a la constructora que se deben realizar unos cambios en la fontanería, saneamiento y electricidad debido a que se deben adaptar a las máquinas que se van a instalar en el laboratorio. Sea como fuere, una vez más, el argumento ya es en sí mismo un reconocimiento de cambios respecto del proyecto, y, ello, en tres instalaciones distintas; implica, incluso, el reconocimiento de que dichos cambios no obedecen a una causa imputable a la constructora. De hecho, como el propio recurso admite, no es hasta el 4 de Febrero de 2010cuando con un nuevo correo electrónico (folio 40) se facilitan a la constructora los nuevos planos de fontanería y saneamiento; aún más, como también admite el recurso, no es hasta el viernes 12 de Febrero de 2010cuando con un nuevo correo electrónico (folio 56) se enviaron a la constructora los planos definitivos de fontanería, saneamiento y electricidad, y, aun así, todavía se le decía que dichos planos eran para que ella los revisara y así poder hablar sobre ellos en la visita del lunes teniendo en cuenta que todavía podía haber algún cambio tras dicha visita. He aquí un ejemplo de la paciencia que la Sentencia apelada reconoce a la constructora ante los múltiples y constantes cambios a los que el estudio de arquitectura le ha sometido. Aduce el recurso que en realidad estos cambios, y, la tardanza en la determinación de los mismos, no paralizaron la ejecución de las obras porque la constructora continuó con las obras de urbanización exterior; lo cual, además de constituir un reconocimiento de que como razona la Sentencia apelada la constructora en ningún momento o lugar ha hecho dejación de sus funciones suspendiendo o paralizando las obras, no excluye el retraso de la entrega final por cuanto que en la ejecución de unas obras de tales dimensiones parece lógico compatibilizar la ejecución de distintas partidas a la vez en lo posible. Aún más, en el mismo correo de 25 de Enero de 2010 se alude a otro cambio del proyecto en lo que es la planta del laboratorio para solucionar el desplazamiento de los huecos de la fachada, y así también lo recoge la Sentencia apelada.

CUARTO.- III).-Con relación al correo electrónico del viernes 5 de Febrero de 2010(folio 41), reconoce el recurso que efectivamente en él se anunciaba a la constructora que iba a haber cambios en el mobiliario de la sala de trabajo, así como que no eran imputables a la constructora sino al tamaño de las máquinas a instalar. Lo que argumenta el recurso es que para el lunes siguiente, 8 de Febrero de 2010, ya se envió con un nuevo correo electrónico (folio 50, parte inferior) a la constructora el plano correspondiente a dichos cambios, por lo que éstos no provocaron retraso alguno. No dice el recurso que el correo del viernes 5, en el que también se alude a los cambios en los planos de fontanería y saneamiento, se envió a las 11:41 horas y que el del lunes 8 se envió a las 06:36 horas de la tarde; ni que en el del lunes 8 también se hace referencia a cambios en el mobiliario de los almacenes. Por otro lado, como el recurso recuerda, el 22 de Febrero de 2010se envió a la constructora un correo electrónico (folio 60), con nuevos cambios en el plano del mobiliario de la sala de trabajo y de la sala de muestras con los correspondientes planos de detalle, cambios que como del contenido del propio correo se colige en modo alguno son imputables a la constructora. Ante esta tesitura y sin necesidad de extendernos en las particularidades de los distintos cambios en el mobiliario, no es extraño que todavía la constructora no hubiera encargado la fabricación del mobiliario en cuestión, de manera que no puede imputarse el retraso a esta última circunstancia. Es más, pasada la fecha para la cual la constructora se había comprometido a entregar las obras conforme al proyecto inicial, todavía la constructora no sabía cuáles eran en concreto las alturas cambiadas del mobiliario según se colige del correo electrónico que se le remitió el 4 de Mayo de 2010(folio 62) tal y como la Sentencia apelada también recoge. A este respecto alega el recurso que la tardanza en concretar las alturas cambiadas es imputable a la constructora porque previamente ésta tenía que concretar la altura de la canaleta según se colige del correo electrónico que se le envió el 1 de Marzo de 2010(folio 57); pero el 1 de Marzo es poco después del 22 de Febrero con los últimos cambios en el mobiliario, y, dos meses antes del 4 de Mayo con la concreción de las alturas. Y, IV).-Con relación al correo electrónico del 11 de Febrero de 2010(folio 52), argumenta el recurso que el cambio de las correas al que se refiere no supuso retraso alguno ya que todavía no estaban colocadas. El que todavía no estaban colocadas las correas lo deduce el recurso del contenido del correo electrónico que la constructora envió el 21 de Enero de 2010(folio 53); pero lo cierto es que en este último correo no se mencionan las correas, y, en todo caso, ello no quiere decir que entre el 21 de Enero y el 11 de Febrero no fueran colocadas. Además, el cambio al que se refiere el correo electrónico de 11 de Febrero no se limita a las correas, sino que afecta al plano de techos tal y como recoge la Sentencia apelada. Es de señalar que no es en este correo electrónico de 11 de Febrero de 2010 en el que se solicita a la constructora otro cambio, el de la bajante de pluviales, sino en otro al parecer de la misma fecha (folio 54). En cualquier caso, tampoco es de recibo argumentar que este último cambio no supuso retraso alguno deduciéndolo del correo electrónico que al día siguiente, 12 de Febrero de 2010, remitió la constructora (folio 55), pues en el mismo ésta todavía se refiere a una posible solución para el cambio de la bajante, poniendo además claramente de manifiesto que las bajantes ya las había puesto y solicitando tratar de evitar el importante esfuerzo económico que le iba a suponer el cambio. Por otro lado, en este correo de 12 de Febrero la constructora también se refiere a otros cambios que le son solicitados: los relativos a los casetes, tuberías de condensación y conductos de ventilación. Por último, es de señalar que los correos electrónicos restantes (folios 39, 42, 43, parte superior del 50, 51, 61, 63 y 393) no son mencionados por el recurso como erróneamente valorados y el contenido de los mismos es en el sentido indicado en la Sentencia apelada y en lo que hasta aquí hemos expuesto y razonado en la presente resolución.

QUINTO.-Contamos unidas a los autos 8 actas de obra distintas (folios 48, 49, 58, 169, 170 y 293 a 300). Podemos agrupar también en 4 los argumentos en los cuales el recurso fundamenta el error que alega con relación a estos documentos. A).-Con relación a las actas de 16 de Febrero de 2010(folio 49) y de 25 de Febrero de 2010(folio 48) argumenta el recurso que la Sentencia apelada no recoge los defectos en la ejecución de la obra relativos al hormigón que la constructora debía reparar, con lo cual se retrasaba la obra por causa imputable a ella. Sin embargo, visto que en el acta del día 16 la dirección facultativa apreciaba imperfecciones en el hormigón y reclamaba una solución a la constructora, y, que para el día 25 la constructora ya había aplicado la solución consistente en un simple lijado en las juntas de los paneles, de manera tal que finalmente la solución fue la de que la dirección facultativa descontó de la última liquidación de la obra emitida por la constructora 6.208,25 euros como penalización al hormigón, lo cual ha sido aceptado en todo momento por la constructora, no parece que el referido lijado en el mes de Febrero demorara la obra más allá de Abril. B).-También con relación a las dos referidas actas y al acta de 4 de Marzo de 2010(folio 58) argumenta el recurso que la constructora se retrasó en la colocación del pavimento. Ciertamente según el acta de 16 de Febrero la dirección facultativa seguía pendiente de la información de otras empresas que cumplieran con el precio de proyecto de pavimento, pero no es una cuestión, la de que hubiera empresas que vendieran el pavimento al precio previsto en el proyecto, que como tal dependiera de la constructora ni que, por tanto, le fuera imputable. Y es que, sólo una vez que se encontraran dichas empresas era cuando la constructora podía pedir las muestras correspondientes para, como recoge el acta de 25 de Febrero, poder hacer la prueba a fin de ver cuál era el pavimento que mejor se comporta con los productos químicos que se iban a utilizar en el laboratorio. Por otra parte, el hecho de que todavía el 4 de Marzo no se tuvieran las muestras, y, por tanto, todavía no se hubiera puesto el pavimento, no se traduce como pretende el recurso en que los cambios del mobiliario no hubieran retrasado la obra pues, una cosa es que lo lógico sea instalar el mobiliario una vez colocado el pavimento, y, otra, que no pudiera irse fabricando el mobiliario mientras se encontraba el pavimento del precio querido, se le hacía la prueba correspondiente y se colocaba. Pero ya hemos visto que todavía después del 30 de Abril, el 4 de Mayo, estaban sin concretar del todo las nuevas alturas del mobiliario. De hecho, el propio recurso argumenta que hasta el mes de Junio la constructora no empezó a colocar el mobiliario según el acta de 8 de Junio de 2010(folio 293), y, teniendo en cuenta que las obras se recepcionaron sólo un mes después, el 8 de Julio, resulta indiscutible el retraso imputable a los cambios en el mobiliario, lo cual, lógicamente, conllevaba que la fabricación y colocación fueran posteriores a los cambios definitivos, pero fabricación y colocación que se realizaron en apenas dos meses.

SEXTO.-C).-Con relación a la referida acta de 8 de Junio argumenta el recurso que las mesas tenían defectos de lacado y de altura, y que la dirección facultativa no los pudo corregir hasta que se empezaron a colocar. En cualquier caso, ya hemos señalado que se empezaron a colocar una vez fabricadas y no se empezaron a fabricar hasta que no fueron definitivos los cambios en el mobiliario. Es más, de la referida acta se colige que todavía el 6 de Mayo de 2010hubo una reunión para concretar las alturas de las mesas, llamando la atención que según el acta de 8 de Junio la dirección facultativa insistiera en que en el correo electrónico que envió el 4 de Mayo especificaba que todas las mesas de la sala de trabajo tenían que tener la misma altura, pues, si así lo quería decir, lo cierto es que viendo su redacción no quedaba claro, por lo que no es de extrañar que la constructora entendiera que había dos alturas distintas. Así y todo, corregidos los defectos una vez que se empezó a colocar el mobiliario, insistimos que para el 8 de Julio se recepcionaron las obras. Y lo mismo cabe decir respecto de las alturas de las estanterías, máxime cuando según el acta de 8 de Junio la propia dirección facultativa reconoce que las cambió en la reunión de 6 de Mayo al punto que los planos enviados con el correo electrónico de 4 de Mayo ya no eran válidos. Por lo demás, que se aprovechara dicha reunión de 6 de Mayo para solucionar un problema puntual del encuentro de una carpintería con un vidrio puesto de manifiesto en el acta también de 4 de Mayo (folio 296), no resulta relevante por cuanto que, por un lado, consta en el acta de 25 de Febrero que la dirección facultativa había aceptado el modo de encuentro que la constructora le había propuesto antes de su ejecución, y, por otro, parece que nuevamente la dirección facultativa no debió de explicar bien la solución al problema pues según el acta de 2 de Junio de 2010(folio 299) tuvo que hacerlo otra vez. Y, D).-Retomando otra vez el acta de 25 de Febrero de 2010, resta la cuestión relativa a los agujeros que tuvieron que realizarse en la estructura sobre la marcha de la obra, con relación a los cuales lo relevante no es que las indicaciones sobre los mismos ya se hubieran dado en dicha fecha, ni siquiera el cambio que en sí mismos supusieron, sino, una vez más, la dimensión del cambio del que formaban parte, cambio no imputable a la constructora, y, en este caso, ni siquiera un cambio según las necesidades o voluntad del representante de la dueña de la obra como en tantas otras ocasiones, sino, al parecer, debido a un error del proyecto. Así, en la misma acta se dice cómo la dirección facultativa tuvo que modificar el replanteo de los dos cubos que componen la edificación por no estar prevista en la estructura la necesidad de hacer todos los agujeros que hay que hacer. Por último, es de señalar que al menos fueron 27 las actas de obra pues es éste el número que correlativamente lleva la de fecha más reciente de las 8 que obran en autos, la de 8 de Junio de 2010, y, como pone de manifiesto la propia Sentencia apelada, Biokilab no ha aportado el resto de las actas.

SÉPTIMO.-Continuando con el primer motivo del recurso de apelación, motivo que sostiene que la Sentencia apelada incurre en error al valorar la prueba, con relación a la prueba testifical, a la cual la Sentencia apelada no da preferencia por cuanto que dice puede llevar a ciertas dudas dado que se corresponde a manifestaciones de quienes en definitiva no son sino empleados por una u otra de las dos partes que admiten lo que a su parte beneficia y niegan lo que a su parte perjudica, alega el recurso que, en realidad, la Sentencia apelada toma en consideración lo declarado por los testigos de los gremios contratados por la constructora y no tiene en cuenta el testimonio de la dirección facultativa contratada por la dueña de la obra. Pero, lo cierto es que la Sentencia apelada motiva razonada y razonablemente, y, a mayor abundamiento, que, mientras lo declarado por los gremios no hace sino ratificar el resultado de la prueba documental, ocurre que no es convincente lo declarado por Dª Diana ante la inmediación judicial, en especial cuando ésta afirma que en su estudio de arquitectura son muy exhaustivos trabajando y que levantaban acta con todos los defectos, y, resulta que, no es ya sólo que en ningún correo electrónico consta que la dirección facultativa recrimine a la constructora un retraso a ella imputable, sino también que en las actas de obra aportadas tampoco. Frente a ello, y al hilo de las alegaciones del recurso, resulta claro de todo lo expuesto y razonado que los cambios habidos durante la obra no obedecieron a fuerza mayor, así como que dichos cambios precisaban de nuevos planos y órdenes que era necesario proporcionar a la constructora, por lo que no cabe aplicar en contra de esta última las previsiones contenidas en los arts. 25 y 26 del pliego particular del proyecto (folio 308), quien no ha hecho más que seguir las indicaciones de la dirección facultativa colaborando en todo momento con ella. Y, llegados a este punto queremos recordar que la dirección facultativa descontó de la última liquidación de la obra emitida por la constructora, además de los 6.208,25 euros como penalización al hormigón, los 24.657,67 euros por excesos de obra pese a todos los cambios habidos en el proyecto inicial, descuento que también ha aceptado la constructora en todo momento. Es por todo ello que debemos concluir conforme al art. 456.1, en relación con los arts. 326 , 376 y 217, de la Ley de Enjuiciamiento civil , que la Sentencia apelada valora correctamente el resultado de la prueba practicada, por lo que no se aprecia concurra el primer motivo del recurso de apelación.

OCTAVO.-El segundo motivo del recurso de apelación alega vulneración de los arts. 1091 , 1281 y 1258 del Código civil , así como de la Jurisprudencia que los interpreta. Alega el recurso que el párrafo segundo de la estipulación decimoprimera del contrato es clara y precisa al establecer una cláusula penal de indemnización de mil euros por día laborable de demora; pero, como hemos apuntado, ello sobre la base de lo establecido en el párrafo primero de la misma estipulación contractual, esto es, sobre la base de que la constructora se obligaba a la ejecución de las obras con arreglo a los documentos anexos al contrato, entre ellos el proyecto, y con sujeción a las instrucciones de la dirección facultativa -repárese en que las estipulaciones del contrato no sólo no son las que fijan la fecha del inicio de la ejecución de las obras, sino que ni siquiera son las que concretan el plazo de duración de las mismas-. Así lo anterior, lo que hace la Sentencia apelada es estar a la intención de los contratantes a través de sus actos, y, ello, precisamente, en aplicación de la Jurisprudencia que ella misma cita ( Sentencias del Tribunal supremo de 9 de Enero , de 6 de Abril y de 18 de Septiembre de 2006 , y, de 8 de Marzo de 2000 ). Y, con ello, no es que la Sentencia apelada deje vacía de contenido la estipulación contractual en cuestión, sino que simplemente no la aplica porque no se da el presupuesto para ello, pues no basta la mera constatación de la existencia de demora. El propio recurso trae la STs de 25 de Enero de 2008 según cuya transcripción, aun en el caso de que la cláusula penal haya sido pactada exclusivamente como sanción, para su aplicación, el retraso en el cumplimiento de una obligación debe ser imputable al deudor de la misma, es decir, debe ser un retraso culpable del deudor, de manera que quien invoca la aplicación de la estipulación contractual que prevé la cláusula penal sancionadora del retraso debe probar que el retraso es imputable exclusivamente, en este caso, a la constructora pues no siempre la constructora es culpable del retraso, siendo ajena al mismo cuando la causa del retraso es la modificación de obra, de modo que en tal supuesto no se le puede exigir la pena. Ciertamente, el alto Tribunal matiza lo anterior en la Sentencia que también cita el recurso, de 27 de Febrero de 2002 toda vez que es posible la hipótesis en la que la modificación de obra, aunque suponga variación del proyecto inicial, por su escasa relevancia pueda llevarse a cabo por la constructora dentro del plazo previsto en el contrato para la terminación total de la obra, de forma que si, pese a ser ello posible, la constructora se retrasa, en tal hipótesis la constructora no puede eludir la aplicación de la cláusula penal con la excusa de cualquier modificación de obra. Llegados a este punto, la cuestión en el presente supuesto, no está tanto en la interpretación de las estipulaciones del contrato, en relación con la normas sustantivas y la jurisprudencia aplicable, sino en la valoración de la prueba, y, ya hemos resuelto que la conclusión alcanzada por la Sentencia apelada ampliamente expuesta en el Fundamento de Derecho segundo de la presente resolución, responde a una correcta valoración de la prueba tal y como hemos examinado en los Fundamentos de Derecho tercero a séptimo de la presente resolución, y dicha conclusión no responde a la hipótesis citada. Por último, hemos de puntualizar que no se aprecia que exista contradicción entre la íntegra desestimación de la primera pretensión de la reconvención, y, la estimación de la segunda pretensión de la reconvención, pues esta última queda concretada a unos mínimos defectos con cuya reparación se conforma la constructora que, en cuanto consistentes en una serie de goteras y humedades, y, en una arqueta que no cumple su objetivo, se pusieron de manifiesto después de entregada y recepcionada la obra.

NOVENO.-Dado que procede la íntegra desestimación del recurso de apelación, ex art. 398.1 LEc se condenará al pago de las costas del mismo a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada-reconviniente, BIOKILAB, S.L., frente a la Sentencia núm. 251/11 dictada el 21 de Noviembre por el Juzgado de primera Instancia núm. 5 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento ordinario sobre reclamación de cantidad por incumplimiento contractual núm. 840/11 -dimanante del Juicio monitorio núm. 450/11-, del que dimana este Rollo; y, CONFIRMAR dicha Sentencia, con expresa imposición de las costas del recurso a la apelante.

Frente a la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional, así como recurso extraordinario por infracción procesal, por medio de escrito único, ante esta Audiencia provincial, conforme a los arts. 471 y 479 LEc , dentro del plazo de veinte días desde el siguiente a la notificación de la Sentencia, correspondiendo su conocimiento a la Sala primera del Tribunal supremo.

Con Certificación de esta Sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico