Sentencia Civil Nº 241/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 702/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

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A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 702-A/11

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a seis de junio de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 241

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada EUROCONS 21 PROMOCIONES S.L., representada por el Procurador Sr. Zaragoza Gómez de Ramón y dirigida por el Letrado D. Francisco Zaragoza Gómez de Ramón, frente a las partes apeladas, la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , Dª. María Angeles , D. Gaspar , D. Joaquín Y D. Narciso , representada por la Procuradora Sra. Muñoz Sotés y dirigida por el Letrado D. Guillermo Martínez Berenguer, también como apelada D. Sebastián , representada por la Procuradora Sra. Beltrán Reig, y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Molina Martínez, y D. Carlos Manuel , representado por la Procuradora Sra. Pérez Hernández y dirigido por la Letrada Dª. Cristina Maruenda Pérez, y como apelada no comparecida OBRAS PUNTA DEL ESTE S.L., declarada en situación de rebeldía procesal en la primera instancia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante, en los autos de juicio Ordinario nº 1636/06, se dictó en fecha 1 de junio de 2010 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Muñoz Sotes en nombre y representación de la C.P. de la DIRECCION000 nº NUM000 de alicante contra la mercantil Eurocons 21 Promociones S.L. y contra la mercantil Obras Punta del Este S.L. declarada en rebeldía y por ende condeno a estas últimas a pagar solidariamente a la demandante la cantidad de veinticuatro mil quinientos dos euros con diez céntimos (24.502,10 euros) más los intereses legales de dicha cantidad desde la presente interpelación judicial así como los judiciales del artículo 576 desde Sentencia), con expresa condena en costas a las demandadas.

Que absuelvo a Don Sebastián y a Don Carlos Manuel de cualquier responsabilidad en el presente procedimiento. Con expresa condena de las costas de éstos a Eurocons 21 Promociones S.L."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 702-A/11, señalándose para votación y fallo el pasado día 5 de junio de 2012, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado la comunidad de propietarios actora reclamaba con carácter principal la cantidad de 24.502,10 euros en concepto de indemnización por daños causados en su edificio por obras en uno colindante, dirigiendo su acción contra las mercantiles promotora y constructora. La primera provocó la intervención del arquitecto y aparejador de la construcción y la otra ha permanecido en situación de rebeldía procesal en las dos instancias. La sentencia de primera instancia, después de desestimar la excepción de prescripción alegada por la promotora, estimó la demanda frente a las sociedades, desestimándola respecto de los técnicos, siendo recurrida por la empresa comparecida que solicita su revocación y sustitución por otra absolutoria.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso vuelve a plantear la excepción de prescripción de la acción intentando alterar el "dies a quo" del plazo establecido en el art. 1.968.2º del Código Civil , que no puede aceptarse, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.973 del mismo, y a la vista de las reclamaciones que se desprenden de los documentos 12 a 19 acompañados con el escrito de demanda. Por otro lado, también debe tenerse en cuenta para rechazar las alegaciones de la apelante el criterio según el cual en caso de daños continuados el plazo no comienza a contar hasta que se conoce plenamente su alcance y causa, que es el momento en que puede ejercitarse la acción con arreglo al art. 1.969 del mencionado Código [ AP Alicante (5ª), sentencias de 7.04.1995 , 12.07.2006 y 4.02.2009 ].

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se cuestiona la responsabilidad de la empresa promotora en la producción de los daños, para cuyo examen debe partirse de dos premisas: 1ª) La legislación aplicable a la cuestión se contiene esencialmente en los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil y no en su art. 1.591 ni en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y la responsabilidad que pueda exigirse a toda persona relacionada con el hecho constructivo del fundo vecino ha de ser la culpa extracontractual o aquiliana y no la llamada decenal ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2000 ); y 2ª) El demandado condenado puede impugnar su condena de primera instancia, pero no postular que la misma se refiera a los codemandados solidarios que resultaron absueltos sin que el actor apelara tal absolución ( TS, Ss 22.07.1991 que cita las de 28.12.1990 y 6.11.1989 ; 31.12.1996 y 11.10.2002 ).

Supuesto lo anterior y admitiendo la existencia de sentencias de los Tribunales sobre la responsabilidad de la figura del promotor en supuestos como el que nos ocupa, incluida la de esta propia Sección de fecha 15 enero de 2009 , en la que se decidió la falta de responsabilidad de arquitecto, aparejadora y empresa promotora en un supuesto de daños por excavación en finca colindante, debe tenerse en cuenta las pruebas practicadas en cada asunto y la libre valoración que de ellas se haga por el Juzgador "a quo". En el caso que se resuelve ahora, los razonamientos de la apelante no desvirtúan las conclusiones que de las pruebas documental y periciales realiza la Magistrada "a quo", debiendo tenerse en cuenta asimismo la responsabilidad por culpa "in eligendo e "in vigilando" que concurre en la promotora que ahora recurre. En este sentido, debe recordarse el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en sentencias de 21.12.1993 , 9.02.1994 y 29.09.2004 ) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración. Por lo que respecta a la prueba pericial, nuevamente ha de decirse que la interesada valoración que realiza la apelante no puede imponerse sobre la más ponderada de la Juzgadora, al no demostrarse errónea y dado el tratamiento que a la valoración de tal clase de medios se ha dado en la Jurisprudencia respecto de la apreciación según la sana crítica, que viene determinada en el constante parecer de las gentes (TS, S 7.07.1993), que incluso permite (S 25.11.2002), aunque este no sea nuestro caso, que el Juez no tenga porqué especificar cuáles son las reglas de la sana crítica que toma en consideración para confiar plenamente en las que acepta; sobre la libre valoración por el Juez (Ss de 9.10.1981 , 13.05.1983 , 9.06.1988 y 10 , 17 y 29.06.1992 ), de manera que la Sala de apelación también goza de amplísima libertad, solo limitada por la aceptación de conclusiones absurdas o ilógicas a las reglas de común experiencia (S 24.12.1994); asimismo se ha dicho (S 26.02.1996) que el Tribunal de instancia no viene obligado a analizar la totalidad de los elementos probatorios de que dispuso, ni a someterse al resultado de todos o alguno de ellos, siendo libre de acoger aquellos que estime más convenientes en punto al mejor esclarecimiento de las cuestiones controvertidas.

CUARTO.- En el último motivo del recurso se combate la imposición de costas a la recurrente respecto de los técnicos absueltos. Tampoco puede admitirse según el criterio de este Tribunal de que en caso de intervención procesal sobrevenida del art. 13.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe condenarse a quien la provocó en caso de falta de condena ( sentencias de 12 de febrero de 2010 y S 30 de mayo de 2012 ), solución adoptada por el art. 14.2.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , redactado conforme a la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, cuando dispone que caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley . Tampoco puede entenderse que fuera imprescindible la llamada al procedimiento de dichos codemandados si se tiene en cuenta que la responsabilidad solidaria excluye la existencia de litisconsorcio pasivo necesario (a título de ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2001 , 11 de marzo de 2002 y 3 de noviembre de 2005 ).

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Eurocons 21 Promociones, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 1 de junio de 2010 en el procedimiento de juicio ordinario nº 1.636/2006 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.