Sentencia Civil Nº 241/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 472/2011 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00241/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0012867

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001179 /2010

RECURRENTE : Claudio , EL LLAVADERU DE VIÑAO, S.L.

Procurador/a : ANIBAL CUETOS CUETOS

Letrado/a : TOMAS CANTORAL FERNANDEZ

RECURRIDO/A : HYPROMAT ESPAÑA, S.A.

Procurador/a : ANA ISABEL SANCHEZ PARDIAS

Letrado/a : FERNANDO J. GARCIA MARTIN

SENTENCIA NÚM.241/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a dieciocho de mayo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001179 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2011, en los que aparece como parte apelante, Claudio y EL LLAVADERU DE VIÑAO, S.L. , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANIBAL CUETOS CUETOS, asistidos por el Letrado D. TOMAS CANTORAL FERNANDEZ, y como parte apelada, HYPROMAT ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. ANA ISABEL SANCHEZ PARDIAS, asistida por el Letrado D. FERNANDO J. GARCIA MARTIN, sobre litispendencia impropia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " La estimación de la demanda formulada por Dª Ana Isabel Sánchez Pardías, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de "HYPROMAT España, S.A.", condenando a los demandados, "El Llavaderu de Viñao, S.L." y Dº Claudio , al pago conjunto y solidario de la cantidad de 32.057,20 euros, más el importe de los cánones que puedan devengarse desde la fecha de la presente resolución; todo ello, con el interés pactado, al tipo del interés legal del dinero incrementado en tres puntos porcentuales, desde la fecha del de cada una de las facturas impagadas y hasta su completo abono.

Asimismo, condeno a "El Llavaderu de viñao, S.L." y Dº Claudio al pago de las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Claudio y "El Llavaderu de Viñao, S.L." se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, y no interesándose por las partes el recibimiento del juicio a prueba y no siendo necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de mayo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandada rebelde en primera instancia frente a quien la actora formula una serie de reclamaciones de cantidad por los contratos de franquicia celebrados en fechas 23 de julio de 2004 y 6 de julio de 2006, plantea en segunda instancia como único motivo de recurso la litispendencia impropia (en realidad cuestión prejudicial civil), al haber a su vez demandado el codemandado rebelde en la instancia junto con otra entidades a la demandante, interesando la nulidad de los contratos de franquicia ante los juzgados de Barcelona en julio de 2010, antes de interponerse la demanda de la que dimanan los presentes autos, por su conexión con el presente supuesto, lo que abunda en que nos hallamos ante la prejudicialidad civil a que se refiere el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no ante litispendencia, pues se pide en aquel proceso la nulidad de determinadas cláusulas del contrato, en concreto del convenio de prestaciones en virtud de las que acciona la demandante, sin que coincida el objeto de ambos procesos.

SEGUNDO .- Al margen de indicar que la rebeldía voluntaria e imputable a la propia parte veda el planteamiento de esta excepción, que debió promover en forma en primera instancia a la vista de los anteriores antecedentes, pues a la fecha de la presente demanda se había presentado la que da origen a la prejudicialidad a juicio de la parte, es lo cierto que su planteamiento es extemporáneo como declara la más reciente jurisprudencia, pues debió promoverse en primera instancia, momento hábil para su resolución si afectaba a lo resulto por dicha sentencia. En primer lugar nos hallamos ante una prejudicialidad civil, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2011 :

". Litispendencia vs. prejudicialidad.

25. La cuestión planteada yerra el cauce por el que se articula, ya que tiene indiscutible naturaleza procesal, razón suficiente para su desestimación, no obstante lo cual añadiremos que nuestro sistema, de forma similar a otros próximos -así los artículos 100 del Código de Procedimiento francés, 497.1 del portugués y el 39 del italiano- reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 julio ).

26. Lo expuesto fue determinante de que la jurisprudencia desarrollada bajo el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 admitiese la denominada litispendencia impropia o por conexión, que, en realidad, integra un supuesto de prejudicialidad civil que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios (en este sentido, sentencia 121/2011 de 25 febrero y las en ella citadas).

27. Ahora bien, como precisa la sentencia 628/2010, de 13 octubre , "(l)a jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ) . Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil .

28 . Lógica consecuencia de la función que cumplen ambas instituciones es que pierdan de manera sobrevenida su interés cuando se resuelve el pleito anterior pendiente y dejan de cumplir la finalidad preventiva, quedando desprovistas de efecto alguno , pronunciándose en este sentido en un caso similar la sentencia 488/2007, de 3 mayo .

Y en segundo lugar, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 no cabe pedir la suspensión por prejudicialidad dictada la sentencia de primera instancia : "La disposición del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la prejudicialidad civil aparece por primera vez en la Ley 1/2000, de 7 de enero, como excepción a la regla general de que los tribunales civiles pueden pronunciarse prejudicialmente sobre cuestiones, también civiles, que resulten antecedente lógico jurídico de la cuestión principal . Sentado que no se trata de supuestos de litispendencia, por no reunirse los requisitos necesarios para ello, ha de considerarse acertada la afirmación de la Audiencia recurrida en el sentido de que no cabe solicitar tal suspensión una vez que ha finalizado la primera instancia por haberse dictado sentencia en la misma. Sin duda dicha sentencia ya habrá resuelto sobre el antecedente lógico de carácter civil que influye en la decisión del objeto del proceso y a partir de ese momento únicamente cabe ya la revisión de lo resuelto mediante los recursos ordinario y extraordinario. A ello contribuye también la propia posición adoptada por el legislador, a la que la Audiencia atribuye especial significación, en el sentido de que contra la resolución que acuerde la suspensión cabe recurso de apelación , lo que únicamente resulta comprensible si el pleito se encuentra en primera instancia .", efecto que pudo ser obtenido personándose en forma el apelante y deduciendo en forma y momento hábil la excepción, razones por las que se desestima el único motivo del recurso, confirmando la apelada.

TERCERO .- Desestimado el recurso, las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ANÍBAL CUETOS CUETOS, en no mbre y representación de D. Claudio Y EL LLAVADERU DE VIÑAO, S.L., contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón, en autos de Procedimiento Ordinario núm. 1179/10, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.